54
Решение этих проблем является в настоящее время главной целью
совершенствования уголовного законодательства по противодействию
рейдерству.
Первой и главной проблемой, требующей правовой регламентации,
является определение уголовно-правового понятия и сущности рейдерства.
Основой их определения является анализ состава нелегального силового
рейдерства.
Законодатель в России продолжает процесс совершенствования
уголовного законодательства по противодействию рейдерству и в нижней
палате парламента в феврале 2015 года разработан законопроект, которым
вводится в УК РФ новая статья о незаконном присвоении прав на бизнес.
Депутаты Госдумы Иван Сухарев, Антон Ищенко и Сергей Каргинов
подготовили проект федерального закона «О внесении изменения в
Уголовный кодекс Российской Федерации», предполагающий введение
новой уголовной статьи «Присвоение прав на владение и управление
юридическим лицом и (или) его активами».
По мнению парламентариев, изменения в уголовном законодательстве
позволят более эффективно противодействовать рейдерству.
На важность борьбы с рейдерством впервые обращалось внимание в
п. 9 разд. IV Национального плана противодействия коррупции,
утвержденного Президентом РФ 31 июля 2008 г. N Пр-1568.
В нем отмечалась необходимость усиления контроля "за законностью
и обоснованностью процессуальных решений, принимаемых по уголовным
делам, касающимся захвата имущества, имущественных и неимущественных
прав, денежных средств предприятий, так называемого рейдерства".
Реализуя указанный Национальный план, был принят Федеральный
закон Российской Федерации «О противодействии коррупции» от 25 декабря
2008 года № 273-ФЗ. А в дальнейшем, совершенствуя указанный закон и
расширяя ограничения, запреты, обязанности, правила служебного
поведения, а также ответственность должностных и физических лиц, в него
были внесены изменения и дополнения Федеральными законами 11 июля
2011 г., 3 и 29 декабря 2012 г., 7 мая, 30 сентября, 28 декабря 2013 г., 22
декабря 2014 г., 5 октября 2015 г.
Требования по противодействию рейдерству при коррупционных
действиях отмечаются и в Национальном плане противодействия коррупции
на 2014-2015 год, утвержденном Указом Президента Российской Федерации
от 11 апреля 2014 г №226. Рейдерство, как вид преступной деятельности,
приобретя организованный характер, совершается с использованием
пробелов в действующем законодательстве, опирается на коррупцию,
применение государственных, административных и силовых ресурсов и
55
представляет реальную угрозу экономической безопасности России. Когда
юристы и правоохранители анализируют рейдерство и его причины, они
подчеркивают несовершенство уголовного и уголовно-процессуального
законодательства и отсутствие достаточных полномочий.
Представители бизнес-кругов считают, что появление и широкое
распространение рейдерства, это следствие недостатка у руководства страны
политической воли, нужной для создания качественно нового
законодательного поля, необходимого для правового государства и
цивилизованного развития бизнеса.
В связи с тем, что у законодательных, исполнительных и
правоохранительных органов нет единого понимания ряда ключевых
понятий, необходимых для активного, компетентного и целенаправленного
ведения борьбы с рейдерством, реализация законодательных инициатив
заметно тормозится.
Действующее уголовное законодательство России также не отвечает
реальной криминальной ситуации в сфере рейдерских проявлений, что
препятствует выработке единых подходов в борьбе с ними.
Поэтому после урегулирования в законодательстве вышеуказанных
вопросов необходимо "подключить" уголовно-правовые механизмы - ввести
соответствующие запреты в УК РФ путем установления жесткой уголовной
ответственности за осуществление рейдерской деятельности.
Юристами и предпринимателями предлагается разработка комплекса
организационно-правовых мер и законопроектов по борьбе с рейдерством,
многие из которых уже внесены в Национальный план противодействия
коррупции на 2014-2015 год.
Так как на сегодня в УК РФ нет статьи, предусматривающей
дифференцированные санкции за такой вид преступлений, то еще летом 2010
года был принят ряд антирейдерских поправок в уголовное
законодательство. Но проблему они так и не решили, поскольку внесенные
изменения не позволяют в полной мере квалифицировать преступление, а
наказания, предусмотренные действующими статьями, довольно мягкие.
С 5 июля 2010 года вступили в законную силу изменения, внесенные в
Уголовный кодекс Российской Федерации и в Уголовно-процессуальный
кодекс Российской Федерации. 1 июля подписан Федеральный закон № 147-
ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ и статью 151 Уголовно-
процессуального кодекса РФ».
Этот закон направлен на повышение эффективности противодействия
рейдерству, то есть захватам имущества, имущественных и
неимущественных прав, денежных средств предприятий.
При этом обеспечение экономической безопасности Российской
Федерации выступает в качестве одного из основных направлений
56
деятельности по обеспечению национальной безопасности в целом, а
сохраняющийся рост преступных посягательств, направленных против
собственности и экономической безопасности - одного из основных
источников угроз национальной безопасности в сфере государственной и
общественной безопасности (п.п. 7, 37 Стратегии национальной
безопасности Российской Федерации до 2020 года).
Достижение необходимого уровня национальной безопасности в
экономической сфере относится к стратегическим целям национальной
безопасности Российской Федерации (п. 53 Стратегии национальной
безопасности Российской Федерации до 2020 года).
Вместе с тем в Стратегии национальной безопасности Российской
Федерации до 2020 года сохранение условий для криминализации
хозяйственно-финансовых отношений названо среди главных стратегических
рисков и угроз национальной безопасности в экономической сфере (п. 55).
К данным рискам и угрозам национальной безопасности в
экономической сфере относится в полной мере и рейдерство, поскольку от
эффективности решения связанных с ним проблем напрямую зависит
состояние экономической безопасности Российской Федерации.
57
2.2. Влияние коррупции
на рынок слияний и поглощений при рейдерских
захватах
предприятий и организаций
Криминогенная обстановка, связанная с захватом имущества,
имущественных и неимущественных прав, денежных средств предприятий,
из года в год продолжает оставаться сложной.
Сегодня указанная категория преступлений представляют собой
повышенную общественную опасность, поскольку такие деяния наносят
невосполнимый ущерб экономической безопасности государства. Рейдерский
захват имущества юридического лица отличается многогранностью,
разноплановостью и повышенной латентностью.
Действия рейдеров в ряде случаев отличаются такой оригинальностью
и своеобразием, что подобрать универсальный инструмент в виде отдельной
методики установления субъектов, подлежащих ответственности за
рейдерские захваты, весьма сложно. Это означает, что у правоприменителя
могут возникнуть затруднения в вопросе доказывания вины рейдеров. Кроме
того, иногда действующие лица известны и, в принципе, скрываться ни от
кого не намерены.
Однако в данной ситуации важно учитывать неотъемлемые от
совершения практически всех недружественных слияний и поглощений
аксиомы:
1) рейдерские захваты всегда совершается организованной группой;
2) выгодоприобретатель является главным подозреваемым;
3) исполнители и выгодоприобретатель связаны между собой.
Результаты правоприменительной деятельности свидетельствуют, что
уголовно-правовые нормы об ответственности за рейдерские захваты можно
разграничить две группы.
Во-первых, речь идет о статьях, непосредственно направленных на
борьбу с рейдерскими захватами (ст. 170.1, 185.2, 185.3, 185.4, 185.5, 285.3).
Во-вторых, при квалификации рейдерских захватов вменяется целый
ряд норм коррупционной направленности, так или иначе содействующих
недружественными корпоративными слияниями и поглощениями (ст. 201,
204, 290291.1, 303, 305 и др.).
При этом динамика таких преступлений в настоящее время проявляет
устойчивую тенденцию к снижению. Вместе с тем подобные процессы
нельзя связать с оздоровлением криминальной, особенно коррупционной,
обстановки в стране.
58
В основном это явление — результат ослабления работы
правоохранительных органов, в первую очередь ее оперативной
составляющей.
Коррупционные проявления в органах государственной власти и
управления, местного самоуправления, коммерческих и иных организациях
— тема острая и актуальная в свете тесной взаимосвязи коррупции и
рейдерства.
Коррупция, как правовое явление, содействует рейдерству в ходе
захвата бизнеса, способствует преступным действиям, а также создает
предпосылки для нарушений законодательства, скрывающих факты
рейдерства, либо тормозящими ход расследования рейдерских захватов.
Наиболее многочисленные нарушения, допускаемые коррупционерами в
сфере экономической деятельности, связаны с ненадлежащим исполнением
законодательства контролирующими органами, созданием различных
административных барьеров предпринимательству, вымогательством взяток,
неправомерным предоставлением льгот отдельным хозяйствующим
субъектам, нарушениями законодательства при государственной регистрации
субъектов предпринимательской деятельности и их лицензировании, прямым
и косвенным воспрепятствованием законной предпринимательской
деятельности.
Действия коррупционеров многообразны в своих проявлениях, что
создает определенные трудности для их квалификации. Коррупция — это
социальное явление, характеризующееся подкупом государственных и
иных служащих и на этой основе корыстным использованием ими в личных
либо узкогрупповых, корпоративных интересах официальных служебных
полномочий, связанных с ними возможностей.
В настоящее время насчитывается более десятка составов
преступлений коррупционной направленности, в том числе совершаемых в
целях облегчения рейдерских захватов.
Расширение пространства коррупции и ее поддержка за счет
сохранения такой рейдерской практики чревато негативными последствиями
как для экономической, так и для политической сфер.
Это снижает степень свободы бизнеса, доминирование черных
административных схем в регулировании рынка, делает экономику менее
конкурентоспособной, менее адаптивной к изменяющимся условиям.
Таким образом, недружественные слияния и поглощения
(рейдерство) можно определить как отдельную группу деяний с
выделением в числе их субъектов преступлений коррупционной
направленности.
59
Весь комплекс уголовно-правовых норм о преступлениях в сфере
недружественных корпоративных слияний и поглощений (рейдерских
захватов) можно систематизировать по следующим группам:
1) безусловные преступления коррупционной направленности
(признаваемые таковыми без наличия в них, помимо указанных выше
четырех критериев, дополнительных условий), совершаемые в целях
содействия рейдерским захватам (ст. 204, 290, 291, 291.1 УК РФ);
2) условные преступления коррупционной направленности
(относимые к коррупционным посягательствам при наличии в их составе,
помимо основных критериев, дополнительного условия в виде корыстного
мотива), совершаемые на рынке корпоративного слияния и поглощения (ст.
201, 202, 285, 285.1, 285.2, 285.3, ч. 1 и 2, п. «в» ч. 3 ст. 286, ст. 292, 305 УК
РФ);
3) преступления экономической направленности, совершаемые в
сфере производства, обмена, потребления и распределения материальных
благ, работ или услуг (ст. 170.1, 185.2, 185.3, 185.4, 185.5, 285.3 УК РФ).
Классифицируя способы достижения контроля над объектом
рейдерского захвата, можно выделить:
- корпоративные;
- судебные;
- административные;
- силовые действия.
В то же время разнообразие точек зрения на определение рейдерства
затрудняет процесс изучения его сущности и не способствует выделению
присущих только ему специфических признаков, позволяющих отграничить
понятие «рейдерство» от смежных понятий («поглощение»,
«недружественное поглощение»). К тому же определения рейдерства,
предложенные другими исследователями, не в полной мере отражают его
суть. рейдерство преступный уголовный правовой
Кроме того, некоторые авторы отождествляют рейдерство с
недружественным поглощением, что применительно к условиям российской
действительности представляется ошибочным. При этом диссертант
обосновывает не тождественность рейдерства с недружественным
поглощением, а также с формами реорганизации юридических лиц
(слиянием, присоединением, разделением, выделением и преобразованием).
Основным критерием, позволяющим отграничивать рейдерство от
недружественного поглощения и форм реорганизации юридических лиц,
является общественная опасность рейдерства и его взаимосвязь с
совершением преступлений.
Автор предлагает следующее определение рейдерства: рейдерство
(рейдерский захват) - это общественно опасное деяние, выражающееся в
60
незаконном установлении контроля в отношении юридического лица,
сопряженном с хищением имущества или приобретением права на
имущество этого юридического лица и причиняющее имущественный ущерб
собственнику или иному владельцу юридического лица.
Сформулированное определение рейдерства позволяет выделить его
специфические признаки, к которым относятся:
- общественная опасность;
- незаконное установление контроля в отношении юридического
лица, сопряженное с хищением имущества или приобретением права на
имущество этого юридического лица. Незаконное установление контроля в
отношении юридического лица означает, что контроль в отношении
юридического лица устанавливается путем совершения незаконных
действий, которые могут выражаться, например, в незаконном присвоении
полномочий органов управления юридического лица, в незаконном принятии
решения об изменении состава органов управления или о внесении
изменений в устав юридического лица. В результате совершения таких
действий рейдеры получают возможность осуществлять руководство
деятельностью юридического лица. При этом необходимо учитывать, что
незаконное установление контроля в отношении юридического лица может
быть признано рейдерством только в том случае, если незаконное
установление контроля в отношении юридического лица сопряжено с
хищением имущества или приобретением права на имущество этого
юридического лица;
- причинение имущественного ущерба собственнику или иному
владельцу юридического лица.
Преступления, направленные на незаконное получение имущества
юридического лица путем недружественных слияний и поглощений
предприятий, можно разделить на незаконный захват управления в нем и
непосредственно хищение имущества юридического лица.
Кроме того, в последнее время исследование вопросов экономической
безопасности в сфере противодействия нелегитимным поглощениям все чаще
осуществляется в системной связи с таким негативным явлением
современной жизни Российского государства, как коррупция.
В ходе развития экономического кризиса в Российской Федерации
выявились многие ранее скрытые механизмы коррупционных воздействий.
Это при том, что рынок слияний и поглощений постоянно набирал обороты.
К 2009 году стало ясно, что коррупция и рейдерство проявляются
даже там, где проблемы экономических взаимодействий решались бы с
меньшими издержками для конфликтующих сторон в случае их решения
посредством легальных правовых средств и методов.
61
Деструктивность данной ситуации для государства и общества, когда
потери государственного бюджета от негативных последствий
коррупционных сделок и решений составляют 20-25 млрд. долларов, в год
(примерный объем государственного бюджета России предшествующих лет)
в настоящее время не подвергается сомнению ни исследователями, ни
представителями органов государственной власти и политической системы
российского общества.
Российские исследователи подчеркивали, что «безопасность личная и
имущественная является главнейшим залогом человеческого развития;
отсутствие безопасности личности и собственности равносильно отсутствию
всякой связи между человеческими усилиями и достижением целей, для
которых они делаются».
Как результат, можно констатировать, что условием эффективного
развития социально-экономических систем является обеспечение
необходимых условий для реализации функции безопасности, выступающей
в качестве формы разрешения конфликта интересов и угроз этим интересам.
С принятием Федерального закона от 28 декабря 2010 г. № 390-ФЗ «О
безопасности» легальное понятие безопасности в целом из законодательства
Российской Федерации исключено.
Отсутствие в данном законе понятийно-категориального аппарата
фактически не соответствует нормотворческой практике российских
законодателей последнего времени и свидетельствует о недостаточной
теоретической базе. В то же время из анализа ст. 1 данного нормативного
правового акта можно сделать вывод, что понятия «безопасность» и
«национальная безопасность» отождествляются.
Стратегия национальной безопасности Российской Федерации до 2020
года устанавливает, что национальная безопасность - это состояние
защищенности личности, общества и государства от внутренних и внешних
угроз, которое позволяет обеспечить конституционные права, свободы,
достойные качество и уровень жизни граждан, суверенитет,
территориальную целостность и устойчивое развитие Российской
Федерации, оборону и безопасность государства.
62
2.3. Возможные юридические действия
и разработка методов защиты правовых рисков при
угрозе рейдерского захвата
Проект М&А является сделкой не только для компании-агрессора.
Владельцы обороняющейся компании фактически являются ее реальными
участниками. «Если первые обретают право собственности на объект атаки,
то вторые его теряют (проект реализован). Если первые терпят фиаско,
вторые сохраняют права владения, пользования и распоряжения (проект
сорван).
Однако в некоторых случаях лучше все-таки потерять бизнес, чем
возможность участвовать в бизнесе вообще. То есть отступить или даже
«сдаться», но сохранить «армию», естественно, на более или менее
приличных для обороняющихся условиях. Налицо, стало быть, третий исход:
сделка состоялась в явной для оппонирующих сторон форме. Главное тут - не
дать одержать верх эмоциям и помнить, что бизнес - всего лишь бизнес, а не
защита отечества «до последнего солдата».
Выбор стратегии зависит во многом от того, кто нападает. Отсюда
важность классификации рейдеров, включая расчет собственных сил:
финансовых (достаточно ли средств для ведения затяжной баталии),
организационных (кто союзник и насколько он надежен), кадровых (есть ли
сплоченная команда), юридических (слишком ли уязвимы позиции обороны,
которые «обрабатывают» специалисты агрессора). То же нужно и для
контратаки, основывается на адекватной оценке лика противника против них.
Очень важен анализ психологических профилей участников - соратников или
противников - в ходе корпоративного конфликта.
Защита от поглощения - это действия, предпринимаемые советом
директоров и топ-менеджментом корпорации и направленные на снижение
вероятности поглощения их корпорации, включая блокировку тендерного
предложения, не согласованного с ее владельцами.
Зарубежная практика показывает, что мотивы зашиты от враждебных
поглощений могут быть очень разными, но они ориентированы, с одной
стороны, на страховку от нелегитимных действий, а с другой — на
мобилизацию менеджмента, совета директоров и самих акционеров
корпорации в плане упрочения ее позиций на рынке.
Для создания большей части методов защиты требуется получить
одобрение общего собрания акционеров корпорации. При этом, если
враждебное поглощение предпринимается- под воздействием
дисциплинарного мотива, то допустимым методом защиты будет избавление
от неэффективного менеджмента компании, который пытается сохранить
свое рабочее место.
63
Такая практика не только принимается, но и одобряется
цивилизованным рынком.
Если же причины проведения враждебного поглощения обоснованы
экспроприационным мотивом, то создание защиты от враждебного
поглощения однозначно служит интересам акционеров компании и она
должна быть всемерно поддержана государством. Такой мотив практически
элиминируется на цивилизованном рынке, но он трудно устраним в
переходной экономике России.
Применение методов защиты оказывает в целом положительное
влияние на долгосрочные инвестиционные проекты компании. Однако
завышенная по стоимости защита от враждебного поглощения приводит к
тому, что компания начинает выплачивать меньше дивидендов, нежели
аналогичные в ее отрасли. Вторая после материальных затрат причина
сводится к тому, что после того, как компания будет вооружена методами
защиты от враждебного поглощения, менеджер может расслабиться. Текущая
рыночная цена акций теперь оказывается для него не столь важной; как
раньше: ее падение не приведет к враждебному поглощению корпорации.
В целом, «эмпирические данные, посвященные влиянию методов
защиты на благосостояние акционеров компании, не дают однозначного
ответа на вопрос о том, кто выигрывает, а кто проигрывает от применения
зашиты. Точно можно сказать только одно: защита от враждебного
поглощения всегда выгодна для действующего менеджмента компании или
как минимум не наносит ему сколько-нибудь существенного вреда. Что же
касается акционеров, то здесь ситуация не столь однозначна. Они могут
выигрывать, а могут и проигрывать».
При этом факторами, определяющими размеры выигрыша и
проигрыша, являются качество корпоративного управления компании и
специфика вида бизнеса, которым она занимается. Высокодоходный бизнес
больше нуждается в защите от враждебного поглощения. По мере того как
увеличивается риск бизнеса компании, начинает увеличиваться не только
вероятность получения сверхприбылей, но и фиксации сверхубытков. А в
последнем случае сразу же падают ее котировки и она становится целью для
поглощения.
Выгоды и издержки защиты от враждебного поглощения могут
определяться через степень информированности собственников о
профессиональном уровне нанятого менеджера.
Здесь защита как бы охраняет уникальные управленческие таланты
менеджера от нападения менее информированных участников рынка.
Вероятность положительного воздействия защиты на благосостояние
акционеров корпорации увеличивается с повышением уровня риска
инвестиционных проектов, которые запускает компания; увеличением