34
Глава 2. Общая характеристика антикризисного
законодательства
2.1 Институт несостоятельности в зарубежном праве
Начиная с Античного Рима , банкротство рассматривалось как акт
мошенничества со стороны должника. Римское право, ставшее источником
всего Европейского законодательства , предусматривало наказание за
банкротство в виде обращения банкрота в рабство или расчленения его тела
(выбор предоставлялся кредиторам). Более поздний Римский закон «bonorum
vendito» от 105 г. до н.э. смягчил наказание за банкротство, ограничив его
потерей Римского гражданства, запретом на браки со свободными
гражданами и ограничением занятия банкрота неквалифицированным
физическим трудом ( тем самым банкрот сводился до статуса
вольноотпущенника).
В Средние Века обращение с несостоятельными должниками
приобрело характер общественного порицания и позора. В городах
средневековой Франции банкроты должны были все время носить зеленые
колпаки, и каждый мог бросить в них камень.
Сам термин «банкротство» имеет своим происхождением торговые
республики Северной Италии (прежде всего, Геную и Венецию). Все сделки
в этих республиках вершились в специальном здании, в котором каждый
Торговый Дом (род, семья ) имел свою деревянную лавку (скамейку), на
которой сидел и заключал сделки глава рода или его представитель. В случае
если Торговый Дом не выполнял своих финансовых обязательств и
оказывался несостоятельным, лавку этого рода прилюдно разбивали,
ломали
37
.
37
«Лавка» на староитальянском – «банка» (banka), разбивать, ломать – «рота» (rota); отсюда «банкрот» –
дословно – сломанная лавка.
35
Представители и потомки семьи , рода, чья лавка разбивалась в
ознаменования несостоятельности, никогда больше не могли в Италии
заниматься предпринимательством . В дополнение к этому в Северной
Италии XV века банкрот при большом стечении народа должен был трижды
удариться о скалу или о большой камень и трижды прокричать : «Я –
банкрот».
Наказание за банкротство начало ужесточаться в Европе с развитием
товарно-денежных и кредитных отношений. В Англии Закон Елизаветы I от
1571 г. №13 предусматривал арест банкрота с последующей конфискацией
его имущества. Согласно Закону Якова I от 1603 г. №15 банкрота на 2 часа
привязывали к позорному столбу, прибив к столбу одно ухо, а затем это ухо
отрубали
38
.
Однако первым законом о банкротстве считается английский закон
Георга II «О предотвращении мошенничества банкротов» от 1732 г. № 5,
предусматривающий наказание вплоть до смертной казни для тех должников,
которые больше 42 дней после наступления срока платежа не исполняли
платеж размеров свыше 20 фт. ст. и скрывались от властей. Одновременно
этот закон вновь ( после Римских времен) ввел поражение банкрота в
политических и коммерческих правах: человек, оказавшийся в списке
банкротов , до конца жизни лишался права избирать и быть избранным ,
занимать военные, государственные или муниципальные должности, любые
руководящие должности в предпринимательских структурах или совершать
от своего имени коммерческие и финансовые сделки. Быть вычеркнутым из
этого списка и тем самым вернуть себе права можно было только одним
способом: полностью вернуть невыплаченную ранее задолженность со всеми
набежавшими за время неуплаты процентами.
38
Основные институты гражданского права зарубежных стран / Под ред. В.В. Залесского. М.: Норма, 2012 –
С. 117.
36
США приняли свой первый закон о банкротстве в 1800 г., практически
скопировав его с английского закона 1732 г. Во Франции, Германии и
Испании первые законы о банкротстве были приняты в начале 19 века. Как
правило , все эти законы предусматривали тюремное заключение для
должника, ликвидацию финансово несостоятельной компании и
распределение оставшихся активов этой компании среди кредиторов.
Надо отметить, что почти за 100 лет действия в Англии закона 1732 г.
за банкротство было казнено всего 6 человек, и в 1820 г. наказание за
банкротство было смягчено: смертная казнь заменена на 7-летнее тюремное
заключение. Однако важно подчеркнуть, что до середины девятнадцатого
века должники были ответчиками , которых истцы-кредиторы обвиняли в
совершении преступления, называемого банкротством.
Следует подчеркнуть, что параллельно с законодательством о
банкротстве в Западной Европе ( а с 1800 г. – и в США) существовало
законодательство о несостоятельности , предметом которого была
несостоятельность бедных физических лиц.
В законодательстве о несостоятельности невозможность выплаты
бедняком долга рассматривалась не как умышленное преступление, а как
следствие несчастного стечения обстоятельств, неудачи, «неумения жить»,
Эти законы предусматривали конфискацию имущества несостоятельных
физических лиц
39
.
В то же время законодательство о банкротстве имело дело с
невыплатой долгов в ходе торговой, предпринимательской, финансовой и
иной деловой деятельности, что рассматривалось как виновное деяние, т.е.
преступление.
Однако возникновение такого явления, как экономические кризисы,
способствовало последовательной декриминализации банкротства, лишению
39
Файншмидт Е.А., Юрьева Т.В. Зарубежная практика антикризисного управления : учебно-методический
комплекс. – М. : Изд. центр ЕАОИ, 2015. – С. 68.
37
банкротства статуса и репутации преступления. Впервые это произошло в
США в 1841 г. во время депрессии, последовавшей за Биржевой Паникой
1837 г.: принятый тогда новый закон о банкротстве предусматривал
различные послабления для банкрота, такие, как право должника
добровольно объявлять о своем банкротстве путем соответствующего
обращения в суд . Одновременно в закон о банкротстве были введены
положения законодательства о несостоятельности физических лиц,
предусматривающие увеличение перечня и стоимости неотчуждаемого у
несостоятельного должника имущества и расширения применяемых к
должнику льгот.
Таким образом, к середине XIX века две отрасли законодательства – о
несостоятельности и о банкротстве – постепенно сближаясь, объединились и
стали разделами единых законов о несостоятельности ( банкротстве ).
Принципиальным нововведением американского закона о несостоятельности
(банкротстве) от 1841 г. стало освобождение банкрота от обязанности уплаты
задолженности (так называемое «discharge», что в дословном переводе
означает «разгрузка», «разряд» электрического или порохового заряда).
Более поздние американские законы о банкротстве от 1867, 1874, 1898,
1932-1938 гг. принимались в годы экономических кризисов. Политики и
законодатели реагировали на угрозу массового разорения должников
либерализацией карательных положений законодательства о банкротстве, а
затем и полным их исключением.
Наряду с отказом рассматривать несостоятельных должников (как
физических, так и юридических лиц) в качестве преступников и принятием
мер по соразмерному удовлетворению требований кредиторов за свет
имущества (активов) должника в законодательстве о банкротстве разных
стран стало появляться все больше положений, нацеленных на сохранение
должника в качестве действующего субъекта хозяйствования.
38
Реабилитационные процедуры по реструктуризации задолженности
должника с целью продолжения его деятельности впервые появились в
Австрийском законодательстве в 1914 г. Однако они редко применялись на
практике. Аналогичные процедуры были включены в законодательство о
банкротстве Испании в 1922 г ., Южной Африки – в 1926 г., Бельгии,
Франции, Германии, Нидерландов и Соединенных Штатов – в 1930-х годах.
Современные реабилитационные процедуры в зарубежном
законодательстве о банкротстве появились после 1978 г., когда в США была
принята Глава 11 Кодекса о банкротстве. В последующие годы произошла
существенные реформы законодательства о банкротстве во многих
зарубежных странах: в Италии (1979 г.), во Франции (1985 г.), в
Великобритании (1986 – 2004 гг.), в Новой Зеландии (1989 г.), в Канаде (1992
г.), в Гер- мании (1994 - 1999 гг.), в Швеции (1996 г.), в Японии (2000 г.) и
Мексике (2000 г.)
40
.
Формы реабилитационных процедур в законодательстве разных стран
весьма различны: от очень «либеральной» для должника реабилитационной
процедуры в соответствии с Главой 11 Кодекса о банкротстве США до
весьма «суровой» процедуры «администрирования» в Английском законе о
несостоятельности.
Содержание реабилитационных процедур чаще всего состоит в некоем
сочетании реструктуризации задолженности, оформляемой мировым
соглашением, с мероприятиями по реорганизации самого должника. Для
осуществления реабилитационной процедуры, как правило, необходимо
41
:
наличие плана реализации процедуры , содержащего сроки или
критерии ее осуществления , план выплаты задолженности , план
мероприятий по восстановлению платежеспособности должника;
40
Банкротство хозяйствующих субъектов: учебник для бакалавров / отв. ред. И.В. Ершова, Е.Е. Енькова. -
Москва : Проспект, 2016. – С. 136.
41
Там же, с. 141.
39
согласие кредиторов на осуществление реабилитационной процедуры
42
;
наличие назначенного судом специального независимого от должника
лица, управляющего процедурой вместо руководителей должника
(аналог российского внешнего управляющего) или контролирующего
ход процедуры (аналог российского административного
управляющего).
Все перечисленные выше виды антикризисного управления так или
иначе непосредственно направлены на оздоровление или спасение должника.
В связи с этим необходимо уточнить содержание понятия «должник»,
поскольку под ним понимается широкий спектр экономических отношений.
Должник это:
юридическое лицо, субъект хозяйственных и юридических отношений;
имущественный комплекс , один из факторов производства,
обеспечивающий выпуск товаров и услуг;
собственность, принадлежащая на законных основаниях своим
акционерам или участникам;
функционирующая комбинация всех факторов производства,
обеспечивающая производство прибыли. В этом случае синонимом
понятия «должник» является бизнес.
Реабилитационные процедуры банкротства нацелены на оздоровление
и сохранение должника как субъекта хозяйствования и собственности. Но
есть и такой тип антикризисного управления, результатом которого может
быть сохранение должника только в двух формах: имущественного
комплекса и бизнеса.
Речь идет о самом настоящем банкротстве , то есть о ликвидации
должника как юридического лица, при которой собственники должника
42
В Австрии суд может назначить такую процедуру без согласия кредиторов. В США требуется согласие не
только кредиторов, но и акционеров/участников должника.
40
перестают быть таковыми. Но если банкротство завершается сохранением
функционирующего имущественного комплекса и бизнеса должника, – есть
все основания говорить об антикризисном управлении бизнеса должника.
При этом не важно, полностью ли и в целостности сохранен бизнес
должника, или назначенному судом ликвидатору (аналогу российского
конкурсного управляющего) удалось так провести процедуру
принудительной ликвидации должника ( как юридического лица), что на
основе имущественного комплекса и других факторов производства
должника появились несколько предприятий : все равно в той или иной
форме бизнес должника был сохранен, однако сам должник перестал
существовать.
Такое банкротство , которое сопровождается сохранением бизнеса
должника, с полным основанием может быть названо « антикризисным
управлением через банкротство».
В зарубежных странах с развитой рыночной экономикой институт
несостоятельности состоит из следующих ключевых элементов
43
:
1. законодательство;
2. судебная система;
3. система принудительного исполнения судебных актов (исполнительное
производство);
4. государственные органы по несостоятельности;
5. профессиональные специалисты по несостоятельности;
6. общественное мнение о несостоятельности.
К функциям государства в области несостоятельности относится:
установление правил несостоятельности нормативными актами;
образование судебной системы, позволяющей осуществлять процедуры
банкротства;
43
Юрьева Т.В. Управление в условиях несостоятельности: зарубежный опыт. // Экономический анализ:
теория и практика. - № 10 (217). – 2012. – С. 56
41
формирование системы принудительного исполнения судебных актов;
кадровое обеспечение института несостоятельности;
создание государственных органов в области несостоятельности;
проведение процедур банкротства судами и судебными актами.
Таким образом, государство не регулирует банкротство , а
осуществляет его, то есть банкротство есть одна из сфер государственной
деятельности наряду с такими сферами, как оборона , внешняя политика,
национальная безопасность и пр.
Как показывает исследование зарубежного законодательства о
несостоятельности и направлений его трансформации, требования ,
предъявляемые к данному институту в разных странах, трансформировались
под влиянием внутренних и внешних факторов.
Представление зарубежных специалистов меняется о сущности и целях
института несостоятельности по мере развития рыночной экономики. Так
например, в 90-ые годы прошлого века одни специалисты утверждали, что
институт несостоятельности в странах с рыночной экономикой необходим
для развития экономики , основанной на конкуренции и непрерывных
структурных изменениях. Несостоятельность способствует поддержанию
устойчивых экономических связей, финансовой дисциплины , а также
реорганизации неэффективных организаций или их цивилизованному уходу с
рынка. Таким образом, институт несостоятельности является важной
составляющей рыночной экономики и обеспечивает гарантии как
отечественным, так и иностранным инвесторам, что в конечном итоге
способствует экономическому развитию страны
44
.
Другие ведущие зарубежные специалисты в середине 90-гг. к
основным целям института несостоятельности относили следующие:
44
Тарада А.С. Международная и Российская практика применения инструментов антикризисного
управления [Текст] / Финансовая аналитика: проблемы и решения, 2014, № 21. – 54
42
1. Защита активов организации – должника в интересах кредиторов и их
распределение в соответствии с Законом в целях максимального
удовлетворения требований кредиторов.
2. Возврат долгов кредиторам посредством распределения выручки от
продажи активов и/или в виде акций реорганизованной действующей
организации, либо использование отсрочки или сокращения долга
организации в случае наличия возможности восстановления ее
платежеспособности.
3. Максимальное использование существующих возможностей
«спасения» организации или ее частей , которые посредством
процедуры банкротства могут быть восстановлены и вносит свой вклад
в экономическое развитие общества.
4. Обеспечение механизма рассмотрения дел о нарушениях и
злоупотреблениях в управлении обанкротившимися организациями и
аннулирования неправомерных сделок».
Таким образом , приведенные выше понимания целей института
несостоятельности зарубежными исследователями несколько отличаются
друг от друга. Вместе с тем, зарубежные специалисты единодушны в том, что
институт несостоятельности является неотъемлемым элементом рыночной
экономики
45
.
Несколько иные подходы к оценке целей института несостоятельности
появились в конце 90-х года под воздействием определенных экономических
факторов. Прежде всего, двух мировых экономических кризисах конца 1990-
х – начала 2000-х годов. Одним был финансовый кризис, поразивший в 1997-
98 гг. страны Юго-Восточной Азии (Японию, Южную Корею , Таиланд,
Малайзию, Сингапур), а также Россию. Второй – кризис резкого спада в
отраслях , связанных с информационными технологиями. Этот кризис ,
получивший название « Кризис лопающихся пузырей» ( под пузырями
45
Тарада А.С. Международная и Российская практика применения инструментов антикризисного
управления [Текст] / Финансовая аналитика: проблемы и решения, 2014, № 21. – С.55.
43
подразумевались переоцененные гиганты информационного бизнеса ),
поразил практически весь развитый мир: США, Западную Европу, Японию.
Оба эти кризиса проявились в неплатежеспособности крупнейших
компаний и банков, в резком увеличении числа банкротств, причем не только
в финансовом и информационном секторах, но и в других отраслях
экономики (банкротство таких компаний, как «Энрон» и «Пармалат »). И
именно эти процессы выявили неприспособленность института
несостоятельности большинства зарубежных стран к переживаемым этими
странами экономическим трудностям и заставили западных специалистов
серьезно заняться проблемами предназначения, целей и задач систем
несостоятельности на глобальном уровне.
В 1999 г. Международный Валютный Фонд ( МВФ ) опубликовал
фундаментальную работу «Правильные и эффективные процедуры
несостоятельности» (« Orderly & Effective Insolvency Procedures »). В этом
исследовании впервые в истории была предпринята попытка выработать и
предложить всем странам, – независимо от уровня их развития,
экономического положения и исторических традиций , – некие всеобщие
основополагающие требования, которым должны удовлетворять системы и
процедуры несостоятельности
46
.
В предисловии к работе указывается, что она была вызвана к жизни
международным финансовым кризисом 1997- 1998 гг. Кстати, среди авторов
работы были специалисты, оказывавшие консультативную помощь
российским специалистам по несостоятельности : д-р Манфред Бальц
(Германия, вице -президент компании « Дойче Телеком») и Филипп Вуд
(Англия, партнер юридической компании « Аллен энд Овери», профессор
Оксфордского и Кембриджского Университетов). В указанной работе
отмечается, что хотя законы о несостоятельности разных стран весьма
46
Шибанова-Роенко Е.А. Сравнительный анализ национальных моделей несостоятельности (банкротства).
М: спутник +, 2014. – С. 107.