44
отличаются друг от друга, можно предложить два главных требования,
которым должны удовлетворять большинство систем несостоятельности.
1) Первое главное требование состоит в следующем: системы
несостоятельности должны обеспечивать:
предсказуемость;
справедливость;
прозрачность распределения рисков среди всех участников процедур
несостоятельности.
Предсказуемость процедур является важнейшим фактором
эффективности любой системы несостоятельности . В разных странах
придерживаются различных подходов в отношении того, как должны быть
распределены риски среди участников процедур несостоятельности .
Независимо от различий в этих подходах , очень важно, чтобы
соответствующие риски были четко обозначены в законодательстве о
несостоятельности и чтобы соответствующие положения законов
последовательно применялись теми физическими лицами и институтами ,
которые осуществляют правоприменительную практику при банкротстве .
Как показывает опыт, независимо от того, как распределены риски в системе
несостоятельности той или иной страны, если это распределение известно
участникам и если оно всегда выполняется, участники процедур банкротства
всегда могут приспособиться к этим рискам.
Другой характерной чертой системы несостоятельности является
справедливость. Всеобщей чертой всех процедур несостоятельности является
их коллективный характер . В отличие от других отраслей права ,
законодательство о несостоятельности разрабатывается для таких ситуаций,
когда должник не способен выполнить свои обязательства перед всеми
кредиторами, а не перед каким -то одним. Поэтому законодательство о
несостоятельности должно обеспечить механизм справедливого
удовлетворения требований всех кредиторов. Справедливое не означает
45
равное. Напротив, различные классы кредиторов могут (и должны) получать
удовлетворение своих требований по -разному. Однако законодательство о
несостоятельности должно эффективно ставить и решать проблемы
незаконного удовлетворения требований одних кредиторов за счет других,
принадлежащих к той же категории . Более того, имея в виду важность
международного кредитования и инвестирования, закон не должен допускать
никакой дискриминации иностранных кредиторов.
В ходе осуществления процедур несостоятельности необходима
определенная прозрачность. В частности, заинтересованные участники
процедур должны располагать достаточной информацией, позволяющей им
воспользоваться всеми правами, предусмотренными для них законом. Так ,
например, кредиторы должны быть должным образом проинформированы о
собраниях кредиторов, на которых кредиторы будут принимать решения.
Равным образом, кредиторы должны располагать достаточной информацией
о должнике для того , чтобы принимать обоснованные решения. Когда
решения принимают лица и институты, обладающие по закону
правоприменительными полномочиями (например, суды и арбитражные
управляющие), их решения, действия и процедуры должны быть достаточно
гласными для того, чтобы все заинтересованные участники процедур
несостоятельности могли на эти решения/ действия/процедуры адекватно и
своевременно отреагировать
47
.
2) Второе главное требование к системам несостоятельности сводится к
защите и максимизации стоимости активов должника в интересах всех
заинтересованных сторон и экономики в целом. Выполнение этого
требования особенно важно при осуществлении реабилитационных
процедур, поскольку максимизация стоимости активов как раз и
достигается сохранением должника как действующей организации.
47
Шибанова-Роенко Е.А. Сравнительный анализ национальных моделей несостоятельности (банкротства).
М: спутник +, 2014. – С. 109.
46
В апреле 2001 г. вышла в свет еще одна основополагающая работа :
«Принципы и рекомендации для обеспечения эффективности работы с
неплатежеспособными организациями и реализации прав кредиторов»,
разработанная Международным Банком Реконструкции и Развития
( Всемирным Банком – МБРР). Данная работа представляет объемный
документ, разработанный 700 экспертами из 75 стран, труд которых
координировала и сводила воедино специальная команда специалистов Банка
. Для сравнения отметим , что рассмотренная выше работа МВФ, создана
трудом всего шести человек, однако они являются очень известными
специалистами в области несостоятельности.
В разработке Всемирного Банка подробно рассматривается
взаимозависимость между стоимостью и оформлением кредитов (включая
обеспеченные кредиты), – с одной стороны, – и законами и организациями,
которые обеспечивают учет и реализацию кредитных соглашений , – с
другой. Кроме этого, в них приводится описание основных характеристик и
программных установок, связанных с нормативно-правовой системой работы
с неплатежеспособными организациями, а также неофициальными
процедурами реструктуризации задолженности на основе мирового
соглашения, которые должны осуществляться в рамках эффективных
институциональных и контрольно- нормативных систем. Помимо того ,
принципы имеют более широкую сферу применения , которая не
ограничивается реализацией прав кредиторов и работой с
неплатежеспособными организациями
48
.
Способность финансовых учреждений к внедрению эффективных
методов кредитования в целях урегулирования или ликвидации
просроченных долгов зависит от наличия надежных и предсказуемых
механизмов, обеспечивающих возможность для более точного определения
величины затрат на взыскание задолженности и обеспечение выполнения
48
Основные институты гражданского права зарубежных стран / Под ред. В.В. Залесского. М.: Норма, 2012 –
С. 121.
47
принятых решений. В тех случаях, когда неработающие активы или другие
факторы угрожают жизнеспособности банка, или когда экономические
условия порождают системные кризисы, эти условия ведут к возникновению
вопросов, заслуживающих особого изучения.
В указанной работе Всемирного Банка формулируется 9 приоритетных
задач, которые должны решать эффективно функционирующие системы
несостоятельности
49
:
1. Интеграцию с общими системами нормативно-правового
регулирования и коммерческой деятельности , существующими в
отдельно взятой стране.
2. Максимальное увеличение стоимости активов компании посредством
ее возможной реорганизации.
3. Обеспечение сбалансированного применения процедур ликвидации и
реорганизации.
4. Обеспечение равного подхода к кредиторам, находящимся в
одинаковой ситуации, включая иностранных.
5. Обеспечение оперативного, эффективного и объективного
урегулирования проблем неплатежеспособных организаций.
6. Предотвращение преждевременного «растаскивания» активов
должника индивидуальными кредиторами.
7. Внедрение гласных процедур, обеспечивающих стимулы для сбора и
распространения информации.
8. Учет существующих прав кредиторов и соблюдение очередности
удовлетворения требований в рамках предсказуемого и установленного
процесса.
9. Внедрение схемы работы с неплатежеспособными организациями,
имеющими подразделения за рубежом, с учетом зарубежной практики.
49
Основные институты гражданского права зарубежных стран / Под ред. В.В. Залесского. М.: Норма, 2012 –
С. 122.
48
Надо отметить, что между рекомендациями Всемирного Банка и
Международного Валютного Фонда имеется определенное сходство. Это
позволяет сделать вывод о том, что тот и другой документ отражает
важнейшие характерные черты современной системы несостоятельности.
Таким образом, МВФ, МБРР , международное сообщество
специалистов по несостоятельности полагают важнейшей задачей любой
системы несостоятельности обеспечение финансового оздоровления
должника , сохранения его как действующей организации. На решение
именно этой задачи государства должны нацеливать свои системы
обеспечения и осуществления процедур банкротства: законодательную ,
судебную, систему исполнительного производства, государственных органов
по несостоятельности и пр.
2.2 Практика реализации процедур банкротства в некоторых
зарубежных странах
Особенности института банкротства США
В Соединенных Штатах Америки термин «банкротство» используется
для описания всех видов несостоятельности, включая компромиссное
(мировое) соглашение и процедуры по оздоровлению должника. Процедуры
банкротства США, а также права и обязанности компании в отношении ее
активов регулируются федеральными законами.
Особенностью системы несостоятельности США является наличие
специализированных судов по вопросам банкротства, которые составляют
часть федеральной судебной системы. Банкротство в Соединенных Штатах –
обыденное явление. В среднем в год здесь происходит 1,3 млн. банкротств.
Приблизительно 1,25 млн. случаев – это то, что в Америке называют
«потребительским банкротством», когда физические лица разоряются из-за
высокого уровня личных долгов, а не из-за проблем самого предприятия.
49
С учетом этой статистики более четверти американцев могут в
определенный период своей жизни оказаться банкротами. Американские
адвокаты по делам о банкротстве всю вину за это обычно возлагают на банки
и компании, работающие с кредитными карточками, обвиняя их в том, что
они слишком быстро выдают кредиты людям, которые не в состоянии эти
кредиты погасить.
Следующей отличительной особенностью законодательства о
банкротстве Америки является наличие возможности у предприятия
обратиться в суд за защитой от кредиторов в соответствии с Главой 11
Кодекса о банкротстве. Как только такое заявление поступает в суд ,
кредиторы автоматически лишаются права предпринимать какие -либо
действия против организации или ее имущества, и все уже начавшиеся
действия также автоматически останавливаются
50
.
На имущество организации не может быть наложен арест. Такую
ситуацию американцы называют «автоматической остановкой». Эта
процедура очень важна, так как она не дает возможности одним кредиторам
получить преимущества перед другими, и позволяет директорам продолжить
работу предприятия без давления со стороны кредиторов и вести поиск путей
по решению финансовых проблем.
Автоматическая остановка вступает в силу с момента подачи заявления
в суд. Кредиторы, которые нарушают условия автоматической остановки ,
признаются виновными в нарушении постановлений суда, даже если они не
знали о том, что обращение было подано. Представители американских судов
считают , что действие решений американского суда распространяется за
пределы границ США. Если кто -то является кредитором американской
компании, которая начала процедуры финансового оздоровления в связи с
банкротством, американский судья по банкротству будет считать, что это
50
Банкротство хозяйствующих субъектов: учебник для бакалавров / отв. ред. И.В. Ершова, Е.Е. Енькова. -
Москва : Проспект, 2016. – С. 141.
50
лицо подпадает под действие автоматической остановки и не имеет право
предпринимать какие-либо действия против имущества компании в любой
стране мира.
Возможно, этот человек или фирма посчитает, что, в конце концов,
американские суды не могут помешать осуществлению коммерческих
операций в других странах. Этот человек будет абсолютно прав, но если он
все-таки решит проигнорировать решение американского суда по
банкротству, ему следует убедиться, что в дальнейшем у него никогда не
возникнет необходимости посещать Соединенные Штаты , осуществлять
сделки в Соединенных Штатах или где бы то ни было в мире, где на его
имущество или на активы может быть наложен арест
51
.
Заявление в суд по банкротству о проведении процедуры оздоровления
(реорганизации) несостоятельного предприятия в соответствии с Главой 11
подается директорами должника. Если кредиторы неплатежеспособного
должника обращаются с заявлением в суд о возбуждении дела о банкротстве
и ликвидации должника в соответствии с Главой 7, то руководство должника
может тут же обратиться в суд с заявлением о назначении процедуры
реорганизации в соответствии с Главой 11. Многие руководители
предпочитают подавать заявления в соответствии с условиями Главы 11, а не
7. Причина проста: гораздо престижнее заявить, что ты пытаешься
реорганизовать предприятие , чем признать, что оно абсолютно
несостоятельно.
Судьи и адвокаты, работающие по данному банкротству, часто быстро
приходят к выводу , что шансов на оздоровление предприятия нет , и
начинают процедуры ликвидации в соответствии с Главой 7. Если по
данному предприятию подано обращение в суд по банкротству в
соответствии с Главой 11, это вовсе не означает начала реализации плана по
51
Банкротство хозяйствующих субъектов: учебник для бакалавров / отв. ред. И.В. Ершова, Е.Е. Енькова. -
Москва : Проспект, 2016. – С. 142.
51
оздоровлению предприятия. Это свидетельствует о том , что предприятию
разрешили подать заявление в соответствии с Главой 11; перед предприятием
все еще стоит задача убедить судью, что оздоровление возможно, и
представить план оздоровления своим кредиторам. Подача заявления в
соответствии с Главой 11 не означает, что руководители предприятия теряют
над ним контроль. В абсолютном большинстве случаев лица, которые
управляли предприятием до наступления банкротства, продолжают его
контролировать на протяжении всей процедуры реорганизации.
Американцы используют выражение «должник во владении » для
описания предприятия , которое продолжает контролировать свои дела в
соответствии с условиями банкротства по Главе 11. Многие банки в США
часто предпочитают предоставить кредит предприятию , подавшему
заявление о реорганизации в соответствии с Главой 11. Это происходит
потому, что все новые кредиты имеют абсолютный приоритет по отношению
ко всем долгам предприятия до наступления банкротства. Выдавая кредит
компании, проходящей процедуру реорганизации по Главе 11, банк получает
гораздо больший шанс, что кредит будет полностью погашен, чем, если бы
он предоставил кредит нормально функционирующей компании
52
.
Кодекс о банкротстве США в части подхода к оздоровлению
предприятия необычен тем, что план оздоровления может быть, выдвинут
либо самим должником , либо любым из кредиторов. Однако в течение
первых 120 дней банкротства только должник имеет право представлять план
оздоровления. Таким образом, у директоров должника приблизительно 4
месяца на то, чтобы подготовить план. Такой план может быть представлен и
после истечения 120 дней. Однако в этом случае кредиторы получают право
выдвигать свои собственные планы.
52
Сеничева В.Н. Эволюция современного законодательства о несостоятельности (банкротстве) [Текст] /
Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение.
Вопросы теории и практики, 2015, №7-1 (57). – С. 159.
52
Закон, который регулирует содержание плана оздоровления, очень
гибок. План может включать все положения, устраивающие кредиторов
53
:
кредиторы могут получить акции предприятия на всю сумму или часть
суммы задолженности перед ними;
предприятие может попытаться продать определенную часть активов
для того, чтобы произвести частичное погашение долгов;
кредиторы могут согласиться на погашение частями, либо на частичное
погашение в счет полного погашения;
кредиторы могут обменять свои претензии на долговые обязательства с
выплатой процента в будущем;
кредиторы могли бы согласиться снять требования с активов для того,
чтобы позволить предприятию получить дополнительное
финансирование.
Глава 11 принимает во внимание сложные моменты отношений между
различными группами. Каждая группа имеет право выбрать свой
собственный комитет . В свою очередь каждый комитет имеет право
назначить собственных адвокатов и бухгалтеров. Все расходы покрываются
за счет имущества должника. Это означает, что процедуры Главы 11 могут
быть связаны с оплатой значительных расходов, которые никак не связаны с
основным вопросом – оздоровлением предприятия. Такая ситуация привела к
делению американских юристов по вопросам банкротства на «адвокатов
должников» (действуют только от имени несостоятельных предприятий и их
директоров и никогда от имени кредиторов) и « адвокатов кредиторов»
(действуют только от имени кредиторов и никогда – от имени должников).
Вместе с тем, в Главе 11 есть аспекты, которые содействуют ее применению.
План оздоровления будет принят любой группой кредиторов, если за
решение проголосуют кредиторы, на которых приходится, по крайней мере,
53
Карелина С.А. Механизм правового регулирования отношений несостоятельности. – М.: Волтес Клувер,
2012. – С. 32.
53
две трети суммы задолженности. Он будет принят любой группой
акционеров, если за него проголосовали акционеры, на которых приходится
не менее две трети стоимости акций или которые составляют 50% от
количества акционеров.
Каждая группа должна принять план для его утверждения. Однако при
этом надо учесть следующие обстоятельства:
любая группа , желающая сохранить полностью свои требования к
должнику, вынуждена принять план без голосования;
отклонение плана каждой конкретной группой будет проигнорировано,
если сумма средств, которую данная группа должна получить в
соответствии с планом, составляет сумму не менее той, которая может
быть получена при ликвидации в соответствии с Главой 7.
Таким образом, если кредиторы, не имеющие обеспечения, отклоняют
план, так как в соответствии с планом им ничего не заплатят, их мнение
будет проигнорировано, если при ликвидации они также ничего не получат.
Глава 11 рассматривает возникающие противоречия и сложности в
отношениях различных групп . Частично это объясняется тем, что в
руководстве предприятия остаются прежние люди, а не назначается
независимый специалист, который бы управлял процессом оздоровления .
Возможно, американцы возразят , что директора больше других
заинтересованы в успешном проведении работы по оздоровлению
предприятия , а также, что они являются единственными специалистами,
которые действительно знают предприятие. Доверительное лицо может быть
назначено в соответствии с Главой 11 для управления предприятием вместо
директоров, но это не является общепринятой практикой. В судах более
принято назначать «контролера» для наблюдения за действиями руководства.
Система несостоятельности Канады
Конституция Канады от 1867 г. отнесла к исключительному ведению
Федерального Парламента Канады принятие законодательных актов,