46
Например, А.А. Жижиленко в своих научных трудах утверждал,
что«состав похищения имущества не изменяется в зависимости от того,
действовал ли виновный в своих личных интересах, с целью личного
обогащенияили в интересах других лиц или, наконец, из мотива мести,
злобы»
1
.
Подобного мнения придерживался И.Я. Фойницкий, указывая:
«Сокровенные мотивы, вызывающие хищническую деятельность, могут быть
ввысшей степени разнообразны и от различия их не изменяется состав
этихдеяний; они остаются похищением независимо от того, производятся ли
дляобогащения себя самого или из мотивов мести, любви, пользы науки,
благодетельствования неимущим и т.п. Хищение редкой рукописи для
передачимузею своего родного города, хищение вещей для раздачи их
нищим, дляпропитания своего семейства принадлежат к той же группе
деяний, как ихищение для кутежа и для наживы»
2
.
Сторонники такого подхода обычно утверждают, что мотив
поведениялица представляется признаком трудно распознаваемым
правоприменителем и потому неудобным для построения состава хищения.
По нашему мнению, для определения деяния в качестве хищения
установление в действиях лица корыстного мотива является обязательным.
Именно мотив обусловливает выбор лицом конкретного
противоправноговарианта поведения в целях получения того необходимого,
чем оно не обладало до совершения преступления. Именно корыстный мотив
является побудительной причиной, которая подталкивает лицо к совершению
хищения.
Корыстная заинтересованность это само по себе желание
1
Жижиленко А.А. Преступления против имущества и исключительных прав //
Электронный документ. Режим доступа: http://u-http://lawlibrary.ru/izdanie21066.html (дата
обращения: 16.12.2018).
2
Фойницкий И.Я. Курс уголовного права: Часть Особенная. Посягательства
личные и имущественные // Электронный документ. Режим доступа:
https://www.twirpx.com/file/176865/ (дата обращения: 16.12.2018).
47
обогатиться
1
.Можем ли мы без обнаружения такого стремления в действиях
лица оценить содеянное им как хищение, тогда как сама цель этого
посягательствасостоит в преступном извлечении материальной выгоды?
Можно ли совершить, к примеру, кражу, не желая при этом обогатиться?
Думается, что втаком случае иные мотивы как раз и свидетельствуют об
обратном. Поэтомупри квалификации деяния в качестве хищения
правоприменитель должен впервую очередь ответить не на вопрос: чего
хочет добиться преступник, а навопрос, почему он совершает это
преступление.
Это показывает и анализ судебной практики. Наличие в действиях
лицакорыстной цели не позволяет однозначно определить деяние как
хищение.
Поэтому, не будучи законодательно закрепленным признаком
субъективнойстороны, мотив во многих случаях становится основным
разграничительным критерием.
Подводя итог вышесказанному, отметим, что действующим
уголовнымзаконодательством субъективные признаки хищения
урегулированы недостаточно. Это неминуемо порождает проблемы на
практике. По нашему мнению, корыстный мотив должен получить
нормативное закрепление в видеконструктивного элемента субъективной
стороны состава хищения.
2.3Сравнительный анализ признаков хищения в зарубежных
странах
В Примерном Уголовном кодексе США от 1962 г. под хищением
понимается единое посягательство, объединяющее самостоятельные
1
Безверхов А.В. Корыстная цель как субъективный признак хищения чужого
имущества // Уголовное право, уголовный закон: теория и практика. Сборник научных
статей. Санкт-Петербург. 2017. С. 31.
48
посягательства, ранее известные под наименованием кражи, присвоения,
мошенничества, вымогательства, шантажа, обманного обращения вверенного
имущества в свою пользу, приобретения и скупки похищенного имущества и
др
1
. Однако, насколько мы знаем в каждом штате действует свой уголовный
кодекс, так, например по Уголовному кодексу штата Иллинойс под
хищением понимается ненасильственные посягательства на собственность,
которые содержат в себе 74 различные нормы об ответственности
2
.
Уголовные кодексы североамериканских штатов под хищением
понимают три самостоятельных вида преступлений: кражу, присвоение
имущества и мошенничество. Способами совершения преступления также
могут быть разными, такие как обман, злоупотребление доверием и т.п., но
не применение насилия. В случае применения насилия данное преступление
уже будет считаться не хищением, а вымогательством. Например, в штате
Нью-Йорк вымогательство в отличие от ограбления трактуется как вид
хищения, совершаемого под угрозой причинить в будущем телесное
повреждение, ущерб имуществу, обвинить в совершении преступления или
инсценировать условия, при которых такое обвинение будет выдвинуто, и
т.п. Однако не так давно Уголовные кодексы некоторых штатов включили
вымогательство в общее понятие хищение. Например, по Уголовному
кодексу штата Иллинойс понятие «хищение» предполагает и завладение
имуществом путем угрозы. Таким образом, вымогательство перестает быть
самостоятельным видом посягательства, хотя в большинстве штатов по-
прежнему вымогательство считается преступлением, близким к ограблению
и дополняющим его.
К сожалению, Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии
не содержит понятия хищения, однако похожим на него будет понятие
1
Примерный Уголовный кодекс США от 1962 г. // Электронный документ. Режим
доступа: https://jurisprudence.club/ugolovnoe-pravo-uchebnik/primernyiy-ugolovnyiy-kodeks-
ssha-50267.html (дата обращения: 16.12.2018).
2
Капустина Е.А. Характеристика уголовной ответственности за хищения чужого
имущества в законодательстве зарубежных государств разных правовых систем //
Современное общество и власть. 2017. № 3. С. 132.
49
кражи, которое включает в себя завладение чужой движимой вещью с
намерением незаконно ее присвоить или обратить в пользу третьего лица
1
.
Так же в Уголовном кодексе ФРГ присутствует понятие как кража,
отягченная насилием, однако германские правоведы утверждают, что данная
норма не является квалифицированным видом кражи, а представляет собой
специальное правонарушение, которое по тяжести совершения преступления
может сравниться с разбоем. В случае совершения правонарушителем (во
время кражи) насильственных действий или же угрозы жизни и здоровья,
против других лиц, с целью доведения до конца противоправных действий
влечёт за собой ответственность как за разбой. Уголовный кодекс
Французской Республики так же не содержит понятие хищение, тем не
менее, к хищению приравниваются такие деяния как кража и ее виды,
система которых формируется на основе института самой кражи
2
. В
уголовном кодексе Франции в отличии от остальных государств основными
критериями выделения преступлений против собственности являются:
насильственные действия, вооруженность, организованность и совершение
деяний определенных групп потерпевших.
В УК Украины так же отсутствует понятие хищение
3
. УК Украины
содержит в себе понятия как похищение чужого имущества, которое
включает в себя кражу и грабеж. Помимо понятия похищение чужого
имущества присутствуют понятие разбой - нападение с целью завладения
чужим имуществом, мошенничество - завладение чужим имуществом или
приобретение права на имущество. В Республики Беларусь хищением
содержится в главе 24 УК, где под хищением понимается умышленное
1
Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии от 1998 г. // Электронный
документ. Режим доступа: https://irwi99.livejournal.com/2064858.html (дата обращения:
16.12.2018).
2
Уголовный кодекс Французской Республики 2000 г. // Электронный документ.
Режим доступа: https://yurist-online.org/laws/foreign/criminalcode_fr/_doc-5-.pdf (дата
обращения: 16.12.2018).
3
Уголовный кодекс Украины от 05.04.2001 // Электронный документ. Режим
доступа: http://kodeksy.com.ua/ka/ugolovnyj_kodeks_ukraini.htm (дата обращения:
16.12.2018).
50
противоправное безвозмездное завладение чужим имуществом или правом
на имущество с корыстной целью путем кражи, грабежа, разбоя,
вымогательства, мошенничества, злоупотребления служебными
полномочиями, присвоения, растраты или использования компьютерной
техники
1
. В определении, которое даёт нам УК Республики Беларусь, в
отличии от определения хищения в УК РФ, упоминается умышленная форма
вины, что, на наш взгляд, является лишним, так как неосторожного хищения
не бывает. В Уголовном кодексе Республики Узбекистан хищению
посвящена целая глава: «Хищения чужого имущества», открывается нормой
о наиболее опасном преступлении - разбое и заканчивается нормой о
наименее опасном - краже. УК РУ к хищению относит: разбой (ст. 164),
вымогательство (ст. 165), грабеж (ст. 166), присвоение и растрату (ст. 167),
мошенничество (ст.168), кражу (ст. 169)
2
.
Таким образом, хищения, будучи родовой группой преступлений
против собственности, занимают лидирующее место в структуре
преступности как России, так и других ведущих государств мира. Борьба с
хищениями остается и, в обозримом будущем, останется одним из главных
направлений уголовной политики большинства государств.
Использование служебного положения, как способ совершения
преступления, выражается в «использовании лицом авторитета и иных
возможностей занимаемой должности для оказания воздействия на других
лиц в целях совершения ими указанных действий (бездействия) по службе.
Такое воздействие заключается в склонении другого должностного лица к
совершению соответствующих действий (бездействию) путем уговоров,
обещаний, принуждения и др.»
3
. Таким образом, лицо использует свое
1
Уголовный кодекс Республики Беларусь 1999 г. // Электронный документ. Режим
доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30414984 (дата обращения: 16.12.2018).
2
Уголовный кодекс Республики Узбекистан 1994 г. // Электронный документ.
Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30421110 (дата обращения:
16.12.2018).
3
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной
практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» //
Бюллетень Верховного Суда РФ, № 9, 2013
51
служебное положение исключительно в тех случаях, когда самостоятельно
осуществить действия необходимые для достижения определенного
преступного результата не имеет возможности, ввиду отсутствия на это
полномочий. Тогда как другое лицо, на которое, ввиду наличия у
преступника определенного служебного положения, можно оказать
воздействие, такими полномочиями, а равно возможностями располагает.
Такой способ преступного посягательства необходимо отграничивать от
«использования служебных полномочий». Он состоит в совершении лицом
таких действий, «которые оно имеет право и (или) обязано совершить в
пределах его служебной компетенции»
1
. То есть это исключительно те
случаи, когда преступник может самостоятельно осуществить те действия,
которые необходимы для достижения преступной цели.
Модельный УК для государств – участников СНГ 1996 г. хищение с
использованием служебного положения рассматривает в качестве
самостоятельного состава преступления против собственности.
Ответственность за указанное преступное посягательство содержит ст. 242,
именуемая «Хищение, совершенное путем злоупотребления служебным
положением»
2
. По мнению Б.В. Волженкина, этот научно разработанный
документ, «не имея обязательной силы, … может и должен послужить
образцом для создания национальных уголовных кодексов, основой для
формирования уголовного законодательства, относительно единого для всех
стран Содружества»
3
. Однако на деле получается совершенно
противоположная ситуация. Уголовная ответственность за хищение с
использованием служебного положения в странах СНГ закрепляется по-
разному, а то и вовсе не закрепляется. Так, нормы уголовного закона можно
1
Капустина Е.А. Характеристика уголовной ответственности за хищения чужого
имущества в законодательстве зарубежных государств разных правовых систем //
Современное общество и власть. 2017. № 3. С. 135.
2
Модельный УК для государств – участников СНГ 1996 г. // Электронный
документ. Режим доступа: http://base.garant.ru/2566472/ (дата обращения: 16.12.2018).
3
Волженкин Б.В. Пояснительная записка к Модельному Уголовному кодексу для
государств – участников Содружества Независимых Государств // Правоведение. 1996. №
1. С. 127.
52
условно классифицировать на четыре группы:
- хищение с использованием служебного положения не выделяется в
отдельный состав преступления. Использование служебного положения
выступает квалифицирующим признаком мошенничества, присвоения и
растраты;
- хищение с использованием служебного положения не признается
самостоятельным составом преступления. Устанавливается ответственность
за хищение путем использования служебных полномочий;
- хищение с использованием служебного положения признается
самостоятельным составом преступления против собственности;
- ответственность за использование лицом служебного положения или
служебных полномочий при совершении хищения не применяется.
Первая группа представлена наибольшим количеством стран. К ним
относятся: Российская Федерация, Казахстан, Молдавия, Грузия,
Таджикистан, Азербайджан, Узбекистан, Армения.
В Уголовном кодексе Российской Федерации использование
служебного положения выступает квалифицирующим признаком
мошенничества (ч. 3 ст. 159 УК РФ), присвоения и растраты (ч. 3 ст. 160 УК
РФ). Аналогично рассматриваемый вопрос регулируется и в уголовном
законодательстве остальных стран-представительниц первой из выделенных
нами групп. Исходя из такого подхода законодателя, можно установить, что
для наличия в действиях служащего состава хищения необходимо, чтобы
использование служебного положения применялось им наряду с иными
способами, предусмотренными мошенничеством, присвоением и растратой.
Такими способами выступают обман, злоупотребление доверием или тот
факт, что имущество было вверено виновному по службе. Можно выделить
следующие проблемы:
1. Такая конструкция состава зачастую приводит к тому, что виновные
безосновательно уходят от надлежащей ответственности. Проиллюстрируем
это на примере. Командир воинской части Г. отдал устное распоряжение
53
подчинённым ему военнослужащим о беспрепятственном пропуске на
территорию военного объекта гражданской автомобильной техники с целью
вывоза строительных материалов (железобетонных плит), принадлежащих
Министерству обороны РФ. В результате чего с территории военного
объекта подчиненными должностному лицу были вывезены железобетонные
плиты, которые Г. обратил в свою пользу. Министерству обороны РФ был
причинен реальный материальный ущерб. Суд признал Г. виновным по ч. 1
ст. 285 УК РФ, то есть в злоупотреблении должностными полномочиями
1
.
Однако по факту было совершено хищение, так как деяние отвечает
всем обязательным признакам общего понятия, закрепленного в примечании
1 к ст. 158 УК, однако привлечь лицо к ответственности за хищение не
представляется возможным. Думается, что суд, оценивая подобные деяния,
исходит в первую очередь из положений ст. 8 УК РФ, согласно которой
основанием уголовной ответственности является совершение деяния,
содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ.
А так как деяние не отвечает всем обязательным признакам состава
преступления, закрепленного в УК, вследствие того, что виновный не
применял обман или злоупотребление доверием, имущество ему было не
вверено, а значит, его действия не содержат все законодательно
предусмотренные признаки этих составов преступлений
2
.
2. Кроме того, такой подход не учитывает возможность привлечения к
ответственности за хищения путем использования служебных полномочий.
Такие действия на практике оценивают как хищение с использованием
служебного положения, что, по своей сути, является применением
уголовного закона по аналогии. Таким образом, включения в нормы об
ответственности за мошенничество, присвоение и растрату такого
1
Капустина Е.А. Характеристика уголовной ответственности за хищения чужого
имущества в законодательстве зарубежных государств разных правовых систем //
Современное общество и власть. 2017. № 3. С. 137.
2
Герасимова А.А. Ответственность за хищение с использованием служебного
положения и служебных полномочий в уголовном законодательстве стран СНГ:
сравнительно-правовой анализ // Студенческий форум. 2018. № 7. С. 67.
54
квалифицирующего признака как использование служебного положения
представляется нецелесообразным.
Вторая группа представлена законодательством одной страны. УК
Республики Беларусь в ст. 210 закрепляет ответственность за хищение путем
злоупотребления служебными полномочиями
1
. Минус этого подхода в том,
что не учитывается возможность привлечения к ответственности за хищение
с использованием служебного положения. В таких условиях
правоприменитель вынужден: либо квалифицировать такие деяния по
вышеуказанной норме как хищение с использованием служебных
полномочий, то есть применять уголовный закон по аналогии (что
недопустимо); либо оценивать их по иным статьям Уголовного кодекса,
устанавливающих ответственность за преступления против интересов
службы, что также не правильно. Однако нельзя не отметить и
положительный момент этого подхода: белорусский законодатель признает
необходимость криминализации хищения с использованием служебных
полномочий.
Третья группа также представлена законодательством одной страны.
Статья 191 УК Украины устанавливает ответственность за присвоение,
растрату имущества или завладение им путем злоупотребления служебным
положением
2
. Этот подход полностью заимствован из УК СССР 1960 г.
Однако со времен СССР подходы к пониманию использования служебного
положения существенно изменились. И если УК СССР рассматривал
использование служебного положения как категорию более широкую по
отношению к использованию служебных полномочий и, по сути,
включающую в себя и этот способ совершения преступления. То
современные законодатель (в частности в РФ) не отождествляет эти понятия
и не соотносит их как часть и целое, а наоборот разграничивает. А потому
1
Уголовный кодекс Республики Беларусь 1999 г. // Электронный документ. Режим
доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30414984 (дата обращения: 16.12.2018).
2
Уголовный кодекс Украины от 05.04.2001 // Электронный документ. Режим
доступа: http://kodeksy.com.ua/ka/ugolovnyj_kodeks_ukraini.htm (дата обращения:
16.12.2018).
55
реалии современной действительности не позволяют ограничиться
криминализацией только такого способа хищения как использование
служебного положения.
Четвертая группа, представленная законодательством Киргизии, не
устанавливает ответственности за использование служебного положения или
служебных полномочий при совершении хищения. Этот подход
представляется неверным, ввиду повышенной общественной опасности
рассматриваемых деяний. Субъекты этих форм хищения являются
специальными, то есть в отличие от рядовых расхитителей чужого
имущества характеризуются, во-первых, особым статусом, обусловленным
их служебным положением. В силу этого, имеют нормативно закрепленное
право диктовать свою волю, превращать ее в обязательную для другого
субъекта, требовать от него исполнения своих предписаний и решений. А, во-
вторых, наличием особых полномочий. По своей сути они являются
управленцами, то есть, наделены полномочиями по управлению людьми и
имуществом. Следовательно, приемы и методы хищения во многом зависят
от тех служебных функций, которыми наделен виновный
1
.
Мы приходим к следующим выводам. На современном этапе ни в
одном из государств СНГ нет идеально сконструированной нормы об
ответственности за рассматриваемые посягательства. Включение признака «с
использованием служебного положения» в качестве квалифицирующего
признака мошенничества, присвоения и растраты является нецелесообразным
и порождающим множество проблем на практике. Однако необходимо
принять во внимание положительный опыт некоторых стран СНГ. По
нашему мнению, уголовное законодательство РФ с необходимостью должно
содержать ответственность как за хищение с использованием служебного
положения, так и за хищение с использованием служебных полномочий.
1
Герасимова А.А. Ответственность за хищение с использованием служебного
положения и служебных полномочий в уголовном законодательстве стран СНГ:
сравнительно-правовой анализ // Студенческий форум. 2018. № 7. С. 69.