52
Согласно обвинению, после этого у преступников возник умысел на
легализацию указанной квартиры с целью придания правомерного вида
владению, пользованию и распоряжению квартирой путем совершения с ней
финансовой операции, а именно – сделки купли-продажи гражданке А. за
600.000 руб., не осведомленной о том, что продавцу квартира фактически не
принадлежит, и свидетельство о право собственности на нее приобретено
преступным путем. Действия в этой части квалифицированы по ч.4 ст.174 УК РФ.
Однако в данном случае квалифицировать содеянное как одно
преступление было бы нельзя, и вот почему. Пленум разъяснил: «От
совокупности преступлений следует отличать продолжаемое хищение,
состоящее из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем
изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных
единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое
преступление». То есть Пленум относит к критериям продолжаемого
преступления «один и тот же источник», из которого изымается имущество, а
такой источник понимается как принадлежность имущества одному и тому
же потерпевшему. Верховный Суд РФ по одному из дел указал, что
«квалификация обоих эпизодов как продолжаемого преступления
невозможна в силу пункта 16 постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2002
№ 29, поскольку оба хищения совершались из разных источников».
То утверждение, что у виновных изначально возник умысел на
похищение денежных средств А., означает, что право на квартиру заведомо
для виновных не должно было оказаться закреплено за А. Но такое было бы
возможно, если бы квартира после получения ее А. должна была бы быть
заведомо для виновных возвращена Администрации города. В таком случае
виновные не планировали причинить ущерб Администрации города, на это
не был направлен их умысел. Однако, как можно понять из обращения,
умыслом виновных возврат квартиры Администрации города после передачи
ее в собственность А. не предполагался.
Следовательно, их действия по завладению имуществом
53
Администрации города правильно квалифицированы как мошенничество.
Продажа квартиры А., как сказано выше, является, конечно,
распоряжением похищенным имуществом, однако не простым
распоряжением, если понимать под выделенным словосочетанием
непреступное деяние. Это распоряжение охватывается правильно вмененным
составом легализации преступно приобретенного имущества.
Правда, для ответа на вопрос о том, образует продажа А. квартиры
состав преступления, предусмотренного ст. 174 либо 174.1 УК РФ, следует
уточнить фактические обстоятельства продажи. Квалификация по ст. 174 УК
РФ правильна, если, допустим, сделку с А. заключало лицо, само не
являвшееся членом преступной группы, преступно приобретшей
принадлежавшую Администрации города, а действующее по доверенности,
выданной тем членом группы, который зарегистрировал на себя право
собственности на данную квартиру.
Однако если квартиру А. продал член группы, на чье имя было
зарегистировано право на данную квартиру, либо другой член
организованной группы, мошеннически завладевшей квартирой, то
содеянное образует состав преступления, предусмотренного ст. 174.1 УК РФ.
Действительно, квартира по общеупотребительному смыслу слова
«легализация» оказалась легализована в момент регистрации права на нее
членом организованной группы. Однако понимание Пленумом Верховного
Суда РФ состава легализации говорит о том, что, по мнению суда, каждый
раз, когда лицо совершает сделку с заведомо преступно приобретенным им
или другими лицами имуществом, он едва ли ни неизбежно преследует
указанную в ст. 174 и 174.1 УК РФ цель придания правомерного вида
владению, пользованию или распоряжению указанным имуществом. Пленум
считает, что легализационная сделка может не только создавать видимость
возникновения или перехода гражданских прав и обязанностей, но и быть
действительно направлена на установление, изменение или прекращение
гражданских прав и обязанностей.
54
Иными словами, наличие у виновного цели легализации, по сути,
Пленумом презюмируется несмотря на то что, приведя перечень
обстоятельств, указывающих на наличие такой цели, он делает ту оговорку,
что «совершение указанных финансовых операций или сделок само по себе
не может предрешать выводы суда о виновности лица в легализации
(отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных
преступным путем (в результате совершения преступления). В каждом
конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить,
что лицо заведомо совершило финансовую операцию или сделку с целью
придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению
указанными денежными средствами или иным имуществом»
1
.
Наличие правильной квалификации общественно-опасных деяний,
которые связанны с легализацией денежных средств или иного имущества,
полученные преступным путем, способствует повышению эффективности
использования уголовно-правовых средств противодействия данным видам
преступления. Стоит привести пример из судебной практики.
Так, в ходе судебного разбирательства, на основании показаний
представителя потерпевшего, свидетелей, эксперта и подсудимого, суд пришёл
к выводу о том, что настоящее уголовное дело на основании п. 1 ч. 1 ст. 237
УПК РФ подлежит возвращению прокурору, в связи с тем, что обвинительное
заключение составлено с нарушением требований УПК РФ. Согласно
обвинительному заключению Терещенко В.Н. обвиняется в совершении
преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159, п. «б» ч. 3 ст. 174.1 УК РФ. При
изложении событий преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ
имеются противоречия в периоде преступной деятельности подсудимого,
указанной в обвинительном заключении, описано, что Терещенко В.Н.
совершил данное преступление как в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ,
так и в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, в обвинительном заключении
1
О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате: Постановления
Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 // Российская газета. – 2018. – 1 декабря.
55
не указан способ совершения подсудимым хищения денежных средств,
принадлежащих ЗАО «<данные изъяты>», а не принадлежащих жильцам
многоквартирных домов, обслуживаемых ООО «<данные изъяты>», не указаны
мотивы совершения Терещенко В.Н. данного преступления, в обвинительном
заключении указано, что подсудимый, для создания ложной убежденности о
наличии намерения к добросовестному исполнению взятых на себя
обязательств перед ЗАО «<данные изъяты>» в период времени с ДД.ММ.ГГГГ
по ДД.ММ.ГГГГ произвел перечисление денежных средств на сумму 4 023 805,
53 рублей на расчетный счет <данные изъяты>», что противоречит
фактическим обстоятельствам преступления, в обвинительном заключении
указано, что сумма причинённого ЗАО «<данные изъяты>» материального
ущерба составляет 30 455 052, 99 рублей, что не было подтверждёно
заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе проведении судебно-
бухгалтерской экспертизы на стадии судебного следствия. При изложении
событий преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 174.1 УК РФ также
имеются противоречия в периоде преступной деятельности подсудимого,
указанной в обвинительном заключении, описано, что Терещенко В.Н.
совершил данное преступление как в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ,
так и в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ
1
.
Указанные недостатки обвинительного заключения существенно
нарушают право подсудимого на защиту, право потерпевшего на
обеспечение гарантий правосудия, право на судебную защиту от
преступления и возмещение причиненного ущерба.
В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство
производится только в отношении обвиняемого и только по предъявленному
ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве
допускается, если положение подсудимого не ухудшилось и не нарушило его
право на защиту. В этом случае изменение обвинения ухудшает положение
подсудимого В.Н. Терещенко, а суд не может самостоятельно устранить это
1
Приговор суда по ч. 3 ст. 174 УК РФ № 1-152/2017 // – Судебная практика. – 2017.
56
нарушение, так как не является органом уголовного преследования.
В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской
Федерации, изложенной в постановлении от 8 декабря 2003 года № 18-П, суд,
осуществляющий судебную власть путем уголовного судопроизводства на
основе состязательности и равноправия сторон, в ходе производства по делу
не может принимать как сторону обвинения, так и сторону защиты,
принимая на себя процессуальное право, а должен выступать в качестве
объективного и беспрепятственного арбитра. Конституционные принципы
правосудия как гарантии процессуальных прав участников уголовного
судопроизводства предусматривают неукоснительное соблюдение процедур
уголовного преследования.
Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004
года «О применении судом норм уголовно-процессуального кодекса РФ» под
допускаемыми нарушениями требований уголовно-процессуального закона
при составлении обвинительного акта следует понимать нарушения,
изложенные в статьях 220, 225 УПК РФ, положений исключающие
возможность суда принять решение по существу дела на основании этого
акта.
Поскольку обвинительное заключение было сделано с нарушением
требований УПК РФ, это исключает возможность вынесения приговора на
основании этого обвинительного заключения, и суд счел необходимым вернуть
уголовное дело прокурору для устранения недостатков к его рассмотрению.
Таким образом, к уголовной ответственности за совершение
преступлений, предусмотренных статьями 174 и 174.1 УК РК, относится
лицо, достигшее 16-летнего возраста.
Минимальное наказание, предусмотренное на легализацию доходов,
полученных преступным путем, установлено в виде штрафа в размере до 120
тыс. руб.; максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до 7 лет
за деяния, совершенные организованной группой или в особо крупном
размере.
57
§ 2.3. Спорные вопросы понимания легализации преступных доходов в
российской судебной практике
В деятельности органов следствия и суда продолжают возникать
различные вопросы, связанные с расследованием и квалификацией
преступлений о легализации денежных средств или иного имущества,
приобретённого преступным путём. Данная категория преступлений имеет
особенности в процессе доказывания, так как в большей степени органам
следствия не представляется возможным до конца проследить теневые
цепочки сокрытия денежных средств либо имущества, полученного в
результате преступной деятельности. В отдельных ситуациях органы
следствия и дознания, задавленные расследованием значительного объёма
уголовных дел различной категории сложности, не устанавливают источник
получения имущества или денежных средств у лиц, обвиняемых в
совершении преступлений
1
. В силу незначительного количества
рассматриваемых уголовных дел анализируемой категории, суды
испытывают трудности в уголовно-правовой оценке действий лиц,
обвиняемых в легализацию денежных средств либо иного имущества.
На многие спорные вопросы, возникающие в практической
деятельности органов следствия и суда, ответ содержится в постановлении
Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по
делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества,
приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества,
заведомо добытого преступным путем» от 07.07.2015 № 32.
Однако, на практике часто допускается ошибка в размере денежных
средств и стоимости имущества, которые, по мнению следствия, были
легализованы. Так, если денежные средства и имущество, полученные
преступным путём, являясь обезличенными, находятся на одном расчётном
1
Соломатина Е.А. Противодействие легализации преступных доходов: методическое
пособие / Е.А. Соломатина. – М.: Проспект, 2017. - С. 19.
58
счёте с денежными средствами от законных сделок, органу следствия не
представляется возможным разграничить легально полученные денежные
средства от иных. Как правило, при таких обстоятельствах обвиняемому
вменяется вся сумма денежных средств. Однако в соответствии с
положениями п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 32 от 2015
г. дальнейший оборот такого имущества подлежит квалификации по ст. 174 и
ст.174.1 УК РФ только в размере, соответствующем сумме денежных средств
либо стоимости имущества, приобретённых преступным путём.
Таким образом, в ходе предварительного следствия необходимо
достоверно устанавливать размер денежных средств или стоимость
имущества, которые были получены преступным путём, имея возможность
вычленить их из общей массы денежных средств либо иного имущества
1
.
В настоящее время отсутствует законодательное определение термина
"финансовые операции". Это дает основание исследователям провести
всесторонний анализ понятия "финансовая операция" путем заимствования
теорий из гражданских, финансовых, налоговых и иных правоотношений.
Часть ученых приходит к выводу, что финансовая операция является одним
из видов сделок, что, в настоящее время законодателем закреплено
непосредственно формулировкой "финансовые операции и другие сделки"
2
.
Другие ученые предлагают разграничить эти понятия, излагая определение
финансовой операции, не охватываемое сделкой
3
. Некоторые авторы относят
к предмету финансовых операций только денежные средства
4
, другие – также
ценные бумаги и платежные документы
5
; третьи говорят об обязательном
1
Магомедов Ш.М. Противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных
преступным путем: методические материалы / Магомедов Ш.М., Каратаев М.В. – М.:
Прогресс, 2017. - С. 59.
2
Честнов И. Л. Принципы права в постклассическом измерении / И. Л. Честнов //
Принципы права. - 2016. - №5. - С. 4.
3
Хабриева Т. Я. Право в условиях цифровой реальности / Т. Я. Хабриева, Н. Н. Черногор
// Журнал российского права. - 2018. - № 1. - С. 100.
4
Тихомиров Ю. А. Прогнозы и риски в правовой сфере / Ю. А. Тихомиров // Журнал
российского права. - 2015. - № 3. - С. 16.
5
Нарышкин С. Е. Научные концепции развития российского законодательства / С. Е.
Нарышкин. - М.: Юриспруденция, 2015. - С. 136.
59
участии финансово-кредитной организации в таких операциях
1
.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 32 от 2015 г., как
представляется, более удачно толкует термин “финансовые операции” и, что
важно, отделяет такие операции от сделок. Так, в п. 5 Постановления
указывается, что под финансовыми операциями могут пониматься любые
операции с денежными средствами (наличные и безналичные расчеты,
кассовые операции, перевод денежных средств с одного счета на другой,
размен денежных средств, обмен одной валюты на другую и другие).
Совершенно справедливо исключено имевшееся ранее в качестве предмета
финансовых операций “иное имущество”, поскольку именно этот признак
можно с учетом новых разъяснений Пленума положить в основу
разграничения финансовых операций и сделок.
Таким образом, в качестве финансовой операции можно рассматривать
любую операцию с денежными средствами, что в значительной мере
приближает объективную сторону отмывания по российскому
законодательству к существующим положениям международных конвенций.
Итогом такого толкования могут стать следующие практические выводы.
Так, вызывали споры действия (операции) с денежными средствами на
своем банковском счете: можно ли их рассматривать как сделки или как
финансовые операции, направленные на установление, изменение или
прекращение связанных с ними гражданских прав или обязанностей? На
первый взгляд получается, что лицо заключает сделку с самим собой, а это
априори невозможно, поскольку в данном случае происходит совпадение
двух сторон в одном лице.
Также можно, казалось бы, предположить (и суды часто приходят к
таким выводам), что перевод с одного своего счета на другой – это
распоряжение своими денежными средствами (вне зависимости от того, как
1
Смирнова Г.Н. Особенности уголовно-правовой характеристики преступлений,
предусмотренных статьями 174 и 174.1 УК РФ / Г.Н. Смирнова // Наука. Общество.
Государство. - 2018. - № 3. - С. 10.
60
они были получены) и такое распоряжение охватывается составом
большинства предикатных корыстных деяний, прежде всего хищений. А
потому дополнительная квалификация по статье о легализации здесь, как и
утверждают многие исследователи, будет нарушением принципа non bis in
idem (то есть не дважды за одно и то же).
Вместе с тем, во-первых, собственно распоряжение уже преступно
приобретенным имуществом в объективную сторону такого приобретения
(например, при получении взятки, хищении, принятии оплаты за
совершенное по найму убийство) не входит. А во-вторых, с точки зрения
природы денежных средств, находящихся на банковских счетах, они
выступают в качестве права требования клиента к банку, и поэтому перевод с
одного счета на другой является сделкой с банком, так как меняется размер
прав требования по обоим счетам. То же относится и к зачислению наличных
денежных средств на банковский счет: вместо “иного имущества” в виде
денег у лица появляется право требования к банку.
Правда, изучение нормативных правовых актов, регулирующих
банковскую деятельность, а также ведущейся в цивилистике по данному
поводу дискуссии обсуждаемый вопрос не проясняет
1
.
Так, ст. 5 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”
называется “Банковские операции и другие сделки кредитной организации”,
тем самым по грамматическому толкованию банковские операции относятся
к сделкам. Тогда как в судебной практике можно встретить иные решения. В
частности, по одному из арбитражных дел Арбитражный Суд РФ заключил,
что банковские операции не являются сделками по смыслу ст. 153 ГК РФ, в
связи, с чем к ним не подлежат применению положения о
недействительности сделок.
Что же касается споров ученых-цивилистов о соотношении операций по
счетам и сделок, то, к примеру, В.В. Витрянский, обосновывая отсутствие у
1
Ващекина И. В. Деятельность банков в рамках национальных моделей концепции
социальной ответственности // Вестник РЭУ им. Г. В. Плеханова. - 2015. - № 5. - С. 65.
61
банковской операции по списанию средств со счета характера сделки,
ссылается на то, что действия банка по принятию от владельца счета
платежного поручения и осуществлению в соответствии с ним банковского
перевода представляют собой исполнение обязательства по договору
банковского счета, однако при этом самостоятельной расчетной сделкой эти
действия не являются
1
. Высказана, однако, и противоположная точка зрения,
согласно которой выполнение расчетных распоряжений по списанию денег на
банковский счет все равно является сделкой, а не юридическим поступком
2
.
Однако вне зависимости от того, какой из приведенных подходов
цивилистов разделять, важно, что предложенная в комментируемом
Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 32 от 2015 г. дефиниция
финансовой операции как любой операции с денежными средствами, без
привязки этого термина к таким признакам сделки, как установление,
изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей, позволяет
рассматривать все операции, в том числе с собственными счетами, в качестве
легализации (отмывания) денежных средств при наличии иных обязательных
признаков состава преступления.
Другим важным шагом в решении вопроса об объективной стороне
отмывания стало включение в нее не только действий, направленных на
установление, изменение или прекращение гражданских прав и
обязанностей, но и действий, направленных на “создание видимости
возникновения или перехода гражданских прав и обязанностей”.
Если исполнение сделки означает фактическое исполнение тех прав и
обязанностей, которые возникли по совершенной сделке, то под видимостью
исполнения сделки следует понимать случаи, когда, в частности:
- лицами заключается договор в целях придания правомерного вида
1
Кашурников С.Н. Противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных
преступным путем, и финансированию терроризма / С.Н. Кашурников, В.И. Прасолов. -
М.: ИНФРА-М, 2016. - С. 55.
2
Ващекина И. В. Российские кредитные организации в международной системе
противодействия легализации (отмыванию) доходов
и финансированию терроризма // Вестник РЭУ им. Г. В. Плеханова. – 2018. - №5. – 34.