55
может иметь место лишь при начатой преступной деятельности, т. е. в случаях,
когда лицо уже совершило какие-либо действия (бездействие), направленные
на достижение преступного результата, но затем прекратило посягательство.
Ситуации, в которых лицо только обдумывало и принимало решение о
совершении преступления, но потом отказалось от своего намерения, не
подлежат уголовно-правовому регулированию. Поэтому представляется
ошибочным признание в качестве разновидности добровольного отказа отказа
от реализации обнаружившегося умысла. В связи с этим нами поддерживается
высказанное И. Э. Звечаровским суждение о целесообразности замены
выражения «добровольный отказ от преступления» словосочетанием
«добровольный отказ от доведения преступления до конца», поскольку первое
является некорректным, характеризуя ситуации, когда лицо еще фактически не
приступило к совершению преступления
1
.
Добровольность отказа означает, что лицо, осознавая возможность
доведения преступления до конца, по собственной воле прекращает
преступную деятельность. Исходя из того, что основные признаки психической
деятельности человека – это сознание и воля, тесно связанные между собой и
обусловливающие друг друга, добровольность целесообразно раскрывать
посредством интеллектуального и волевого моментов. Заметим, что подобные
суждения высказываются и в юридической литературе
2
. Интеллектуальный
момент заключается в осознании лицом возможности доведения преступления
до конца, волевой — в собственной воле лица прекратить преступление.
Признак добровольности выражается в свободном, а не вынужденном
волеизъявлении лица о прекращении преступной деятельности. Решение об
отказе от совершаемой преступной деятельности должно принимать само лицо,
выбирая определенный вариант поведения: продолжить преступление или
прекратить. При этом для наличия признака добровольности необходимо,
чтобы лицо прекратило преступление, осознавая возможность его доведения до
1
Звечаровский И.Э Указ. раб. - С.26.
2
Назаренко Г.В. Принудительные меры медицинского воздействия: раздел "Меры
общественной безопасности" // Lexrussica. - 2017. - №8. - С. 104.
56
конца.
По нашему мнению, осознание возможности доведения преступления до
конца является обязательной составляющей добровольности, так как, только на
основании наличия или отсутствия такого осознания можно установить
добровольность отказа. Поскольку волевые и интеллектуальные признаки во
взаимосвязи образуют единый психический процесс (в нашем случае это
соответствующее психическое отношение лица к прекращению преступления),
невозможно определить наличие признака добровольности посредством
указания лишь на волевое усилие лица, направленное на прекращение
преступления, без учета факта осознания им возможности довести преступную
деятельность до конца. Если из содержания признака добровольности изъять
положение об осознании возможности доведения преступления до конца, то
оно не будет в полной мере отражать действительную сущность признака,
поскольку добровольность оценить будет уже нельзя.
При установлении добровольности отказа необходимо основываться на
анализе объективного (наличие внешних обстоятельств, обусловливающих
возможность доведения преступления до конца) и субъективного (осознание
лицом возможности доведения преступления до конца) критериев в
совокупности, при определяющем значении последнего.
Весьма значимым и в то же время дискуссионным является вопрос о
влиянии препятствий к доведению преступления до конца на волеизъявление
лица. Эти препятствия в зависимости от характера их влияния на
волеизъявление лица некоторыми авторами условно разделяются на
непреодолимые и затрудняющие
1
.
Непреодолимыми считаются препятствия, которые вопреки воле лица
исключают возможность завершения преступления, т. е. в таких случаях
преступное деяние объективно не способно далее развиваться во времени и
пространстве. Объективная невозможность дальнейшего осуществления
1
Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. -
С.9.
57
преступления может быть выявлена в результате анализа причинно-
следственных связей. Определенную значимость приобретает здесь и
установление отношения к такого рода обстоятельствам самого лица. Итак, в
случае возникновения непреодолимых препятствий при осознании лицом
невозможности продолжения преступной деятельности отказ всегда будет
вынужденным, поскольку исключается свободное волеизъявление лица.
Особую сложность представляет разрешение вопроса о наличии
добровольного отказа от преступления при появлении препятствий, которые
лишь затрудняют продолжение преступления. Такие препятствия возникают в
процессе совершения преступной деятельности как непредвиденные и
оказывают, несомненно, определенное, и порой весьма существенное
воздействие на поведение лица. Причем объективно эти препятствия могут
быть преодолены. Встает вопрос о квалификации деяния, если в указанной
ситуации лицо отказывается от доведения преступления до конца.
При разрешении проблемы характера отказа в рассматриваемых случаях
необходимо учитывать, что всякое волевое поведение, в том числе и
преступное, всегда связано с преодолением больших или меньших трудностей,
как внешних, так и внутренних препятствий, в связи с чем приходится
совершать волевые усилия. В данном случае речь идет не просто о
поведенческом акте, а о преступлении, причем умышленном. Виновный
сознательно идет на противостояние закону и другим людям. Представляется,
что при появлении затрудняющих препятствий лицо осознает реальную
возможность их преодоления и завершения преступления, сохраняет свободу
воли (в противном случае препятствие будет непреодолимым), поэтому отказ в
таких случаях должен признаваться добровольным.
При решении вопроса о добровольности отказа в случаях, когда лицо во
время совершения преступления узнает, что ему грозит реальная опасность
задержания, необходимо исходить из наличия осознания лицом возможности
доведения преступления до конца, а также его собственного волеизъявления на
прекращение преступной деятельности. Таким образом, если субъект осознает
58
реальную возможность задержания при продолжении им преступной
деятельности, возникшее обстоятельство не позволяет ему, с его точки зрения,
довести преступление до конца (например, недоведение до конца кражи по
причине появления на складе сторожа), добровольного отказа в такой ситуации
не будет. Конечно, завершить тайное хищение лицу в указанном случае не
удастся, но вполне возможно, преступник согласен на перерастание кражи в
грабеж или разбой. Как тогда оценить характер отказа от преступления со
стороны этого лица? Допустим, лицо начинает совершать кражу, но на каком-
то этапе понимает, что будет обнаружено, осознавая при этом как возможность
продолжить хищение, но уже открыто, так и прекратить преступную
деятельность. В итоге оно отказывается от доведения преступления до конца.
Представляется, что такой отказ все-таки нельзя признать добровольным,
поскольку лицо осознавало возможность продолжения не начатого им
преступления (кражи), а уже другого правонарушения (грабежа), т. е.
добровольность отказа от кражи уже исключается. Если же лицо осознает, что
оно может завершить преступное деяние, даже при условии, что его могут
застать на месте преступления, и оставляет преступную деятельность, то это
должно рассматриваться как добровольный отказ от преступления.
Общепризнанным в уголовно-правовой теории является положение о том,
что для признания отказа добровольным мотивы не имеют значения.
Необходимо только, чтобы мотивация не устраняла понимания лицом своей
способности завершить преступление. Несмотря на то, что в смысле уголовно-
правовой значимости все мотивы равны, их установление в процессе
расследования и рассмотрения уголовного дела в суде обязательно. Поскольку
под влиянием мотивов выявляется направленность и характер поведения лица,
только их анализ зачастую позволяет определить добровольность или
вынужденность отказа, его окончательность.
Окончательность отказа означает, что лицо прекращает начатое
преступление полностью, навсегда, а не приостанавливает его на какое-то
время. При этом признак окончательности распространяется только на
59
совершаемое (начатое) преступление, а не на последующую преступную
деятельность вообще. Считаем, что для установления отсутствия признака
окончательности отказа причины временного прерывания преступного деяния
не имеют значения. В основе такого приостановления могут лежать не только
обстоятельства, делающие завершение преступления невозможным, но и лишь
затрудняющие его доведение до конца, а также иные причины (например, лицо
откладывает совершение преступления до более удобного случая или решает
лучше подготовиться).
Признак окончательности будет отсутствовать в ситуациях, когда лицо
отказывается от повторной попытки совершения преступления, так как
первоначальная попытка оказалась неудачной. Поскольку недоведение
преступления до конца при первоначальной попытке связано с
обстоятельствами, не зависящими от воли виновного (и не является
результатом усилий самого виновного), такое деяние следует рассматривать как
покушение на преступление. Добровольный же отказ от повторного
преступного посягательства может учитываться судом при назначении
наказания за уже совершенное посягательство.
Признак своевременности заключается в том, что добровольный отказ
возможен только до окончания преступного деяния (имеется в виду не
фактический, а юридический момент окончания преступления), т. е. на
подготовительной стадии или стадии исполнения преступления. Необходимо
уточнить, что добровольный отказ должен быть осуществлен и до
возникновения обстоятельств, препятствующих доведению преступления до
конца, поскольку появление последних исключает наличие добровольности при
прекращении лицом совершаемого деяния
1
.
В юридической литературе часто указывается, что добровольный отказ
возможен на стадии приготовления и покушения. Такое мнение, как
справедливо отмечают некоторые ученые, неверно, поскольку приготовление и
1
Клюев А.А. Особенности добровольного отказа от совершения преступления в
неоконченном посягательстве и в соучастии. Дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2003. -
С. 28.
60
покушение — это виды неоконченного преступления по обстоятельствам, не
зависящим от воли виновного, тогда как добровольный отказ от преступления
осуществляется по собственной воле лица при осознании им возможности
доведения преступления до конца. Таким образом, приготовление (покушение)
и добровольный отказ являются взаимоисключающими видами поведения
1
.
Следует полагать, что добровольный отказ возможен и в ситуациях, когда
лицом выполнены все намеченные действия (бездействие), необходимые для
завершения преступления, но преступное деяние еще не доведено до конца,
поскольку последнее исключается только тогда, когда наличествуют все
признаки состава оконченного или неоконченного преступления.
Нельзя не упомянуть и о важности стимулирования предотвращения
лицом последствий своей общественно опасной деятельности в ситуациях,
когда им выполнены все необходимые для этого действия (бездействие).
Поддерживая по этому вопросу рассуждения А. П. Козлова
2
, отметим, что в
таких случаях недопущение наступления преступного результата становится
особо значимым, поэтому вряд ли будет обоснованным с точки зрения
социально-правового назначения института добровольного отказа от
преступления не признавать возможность такового, когда лицо может
вмешаться в развитие явлений, вызванных его поведением, с целью его
прекратить.
В уголовно-правовой литературе о допустимости добровольного отказа
при совершении лицом всех действий (бездействия), непосредственно
направленных на исполнение преступления, зачастую говорится
применительно к преступлениям с материальным составом. Вместе с тем
представляется, что таковой возможен и в преступлениях с формальным
составом (например, лицо (взяткодатель) вначале оставляет в кабинете
должностного лица (взяткополучателя) по договоренности с ним конверт с
деньгами, но затем возвращается и забирает его).
1
Редин М. П. Преступления по степени их завершенности. – М.: Норма, 2006. - С.57.
2
Козлов А.П. Указ. раб. - С.315.
61
Принимая во внимание имеющиеся в уголовно-правовой теории
разногласия по рассматриваемому вопросу, в целях формирования
единообразного правоприменения законодательных положений о добровольном
отказе от преступления представляется целесообразным закрепить в
определении добровольного отказа две его разновидности:
1) прекращение создания условий для исполнения умышленного
преступления либо прекращение действий (бездействия), непосредственно
направленных на исполнение преступления;
2) предотвращение общественно опасных последствий.
С учетом изложенного предлагается следующее определение
добровольного отказа от преступления: «Добровольным отказом от доведения
преступления до конца признается окончательное и по собственной воле
прекращение лицом создания условий для исполнения умышленного
преступления либо прекращение действий (бездействия), непосредственно
направленных на исполнение преступления, либо предотвращение общественно
опасных последствий, если лицо в перечисленных случаях осознавало
возможность доведения преступления до конца».
Деятельное раскаяние является одной из разновидностей позитивного
посткриминального поведения, которая влечет (при определенных
обстоятельствах) освобождение от уголовной ответственности или смягчение
наказания.
Согласно ч. 1 ст. 75 УК РФ лицо, впервые совершившее преступление
небольшой или средней тяжести, подлежит освобождению от уголовной
ответственности, в случае если после совершения преступления оно совершило
явку с повинной, содействовало раскрытию преступления, возместило
причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в
результате преступления, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть
общественно опасным
1
.
1
Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 №63-ФЗ (ред. от
02.12.2019)//"Собрание законодательства РФ", 17.06.1996, №25, ст. 2954.
62
При выработке позиции по рассматриваемому вопросу нужно
рассматривать следующие обстоятельства. Норма, содержащаяся в ч. 1 ст. 75
УК РФ, прописывается законодателем как общее положение, определяющее
также и специальные основания и условия освобождения от уголовной
ответственности (они предусматриваются рядом примечаний к статьям
Особенной части Уголовного кодекса РФ). Характеристика деятельного
раскаяния, опирающаяся на положение ч. 1 ст. 75 УК Российской Федерации,
должна быть всецело применима и к положениям, содержащимся в
примечаниях к статьям Особенной части. Таким образом, осуждение лицом
своего предшествующего преступного поведения как обязательный
субъективный признак деятельного раскаяния (если опираться на данную
позицию) должно быть присуще и всем основаниям освобождения от
уголовной ответственности, предусмотренным в анализируемых примечаниях к
ст. ст. Особенной части Уголовного кодекса РФ
1
. Вместе с тем в литературе
обращается внимание на то, что в данных примечаниях имеются существенные
отступления от положений Общей нормы, скажем: ч. 2 ст. 75 содержит термин
«может быть», а в примечаниях содержится требование освобождения от
уголовной ответственности; в примечании к ст. 275 УК РФ говорится о
предотвращении последующего ущерба интересам Российской Федерации, в то
время как общая норма (ч. 1 ст. 75 УК) такой формы деятельного раскаяния
вообще не предусматривает.
2
Законодатель в ч. 1 ст. 75 Уголовного кодекса не только перечисляет
формы деятельного раскаяния (добровольная явка с повинной, способствование
раскрытию преступления, возмещение причиненного ущерба), но и
предусматривает вероятность включения в содержание деятельного раскаяния
и других способов заглаживания вреда, причиненного преступлением. Данный
вывод может быть подтвержден сравнением его со ст.ст. 61 ч.1 п.п. «и», «к», 62,
1
Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 №63-ФЗ (ред. от
02.12.2019)//"Собрание законодательства РФ", 17.06.1996, №25, ст. 2954.
2
Горичева В.Л. Уголовно-правовые поощрительные нормы. //Новая наука: Современное
состояние и пути развития. 2016. № 2-2 (62). - С. 198.
63
64 УК РФ и текстом примечаний к ряду статей Особенной части Уголовного
кодекса, предусматривающими возможность смягчения уголовного наказания
либо освобождения от уголовной ответственности.
1
Согласно положениям о деятельном раскаянии, указанным в примечаниях
к статьям Особенной части УК РФ, лицо подлежит освобождению от уголовной
ответственности при наличии объективных и определенных субъективных
признаков деятельного раскаяния. Иначе говоря, положительное решение
данного вопроса не стоит в зависимости от усмотрения уполномоченных
государством органов и должностных лиц, а составляет их обязанность при
наличии предусмотренных законом обстоятельств. Касательно общих
положений о правовых последствиях деятельного раскаяния (ст. 75 УК РФ)
следует отметить, что законодатель в этом фрагменте УК РФ оставляет
юридический простор для усмотрения соответствующих органов даже при
наличии всей совокупности обстоятельств, указанных в законе: «лицо ... может
быть освобождено от уголовной ответственности...».
В соответствии со ст. 61 ч. 1 п.п. «и» и «к» УК РФ деятельное раскаяние
подлежит безусловному учету при назначении наказания в качестве
смягчающего обстоятельства. Как известно, предусмотренный законом
перечень этих обстоятельств не является исчерпывающим. При назначении
наказания могут учитываться в качестве таковых и другие обстоятельства, не
предусмотренные этой статьей, а положительное решение должно быть
мотивировано в приговоре.
Требование обязательного учета деятельного раскаяния при назначении
наказания подтверждается и предписаниями, содержащимися в ст. 62 УК РФ.
Закон предусматривает, что при наличии деятельного раскаяния в формах,
изложенных в п.п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК «и отсутствие отягчающих
обстоятельств, срок либо размер наказания не могут превышать трех четвертей
максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания,
1
Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 №63-ФЗ (ред. от
02.12.2019)//"Собрание законодательства РФ", 17.06.1996, №25, ст. 2954.
64
предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего
Кодекса».
Требование учета деятельного раскаяния следует и из содержания ст. 64
Уголовного кодекса. Поведение виновного после совершения преступления,
активное содействие участника группового преступления раскрытию этого
правонарушения могут повлечь за собой:а) назначение наказания ниже
низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной
части Уголовного кодекса; б) избрание судом более мягкого вида наказания,
чем предусмотрено этой статьей; в) отказ от применения дополнительного
наказания, предусмотренного в качестве обязательного.
Таким образом, деятельное раскаяние может повлечь за собой или
освобождение от уголовной ответственности (ст. 75 УК РФ, примечания к
определенным статьям Особенной части УК РФ), или смягчение наказания
(ст.ст. 61 ч. 1 п.п. «и», «к», 62, 64 УК РФ).
1
Вопрос о возмещении ущерба либо иных способах заглаживания вреда,
причиненного преступлением, не являются остро дискуссионными в
юридической литературе. Мнения о проявлениях этой разновидности
деятельного раскаяния традиционно совпадают. Так, в литературе отмечается,
что устранение причиненного вреда имеет отличие от возмещения ущерба тем,
что виновный ликвидирует последствия правонарушения в натуре, своими
силами (скажем, ремонтирует поврежденный пожаром дом).
2
Как отмечается в юридической литературе, вопрос о возмещении вреда
причиненного совершением преступления, регулируется гражданским правом,
где обязательства вследствие причинения вреда называют «деликтными», т.е.
являющимися, как правило, внедоговорными. Объем и характер возмещения
1
Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 №63-ФЗ (ред. от
02.12.2019)//"Собрание законодательства РФ", 17.06.1996, №25, ст. 2954.
2
Уголовное право России. Части Общая и Особенная: учебник / В.А. Блинников, А.В.
Бриллиантов, О.А. Вагин и др.; под ред. А.В. Бриллиантова. 2-е изд., перераб. и доп. – М.:
Проспект, 2015. - С. 342.