44
правоотношения, их выравнивание являются основным содержанием
справедливости.
1
Таким образом, баланс интересов, выражающий качество равновесности
и соразмерности, характеризует содержание принципа справедливости в
гражданском праве. При этом принципу справедливости соответствует такое
договорное регулирование, при котором права и обязанности сторон
договорного правоотношения распределены соразмерно, их конкурирующие
интересы уравновешены. Оно достигается путем создания в договоре правовых
механизмов, которые "согласовывают отдельные частные интересы с
интересами целого; подчиняют каждого равномерно идее общего блага".
2
Напротив, наличие неоправданных преимуществ для удовлетворения интересов
одного контрагента за счет необоснованных ограничений прав другого либо
возложения на него необоснованных обязанностей свидетельствует о
нарушении договорного баланса и, следовательно, о несправедливости
содержания договорных условий.
Соответственно критерием несправедливости содержания договорного
условия является признак существенного нарушения баланса интересов сторон.
Наряду с существенным нарушением несправедливыми договорными
условиями баланса интересов сторон ряд авторов обращают внимание на
причину их появления в договоре: они включаются в договор в результате
недобросовестного поведения стороны, которая их разработала и предложила.
Один из сторонников такого подхода - Ю.Б. Фогельсон. Автор отмечает, что
"ликвидировать дисбаланс следует, лишь если одна из сторон создала его
недобросовестно. Если же обе стороны сделали это сознательно, то
гражданскому праву нет необходимости вставать на защиту стороны договора
вопреки ее ясно выраженной воле".
3
В Директиве признак недобросовестного поведения стороны в
определении понятия несправедливых условий договора выражен эксплицитно.
1
Жгулев А.А. Добросовестность при исполнении обязательства. - М., 2011. С. 32.
2
Мягкова О.И. Указ. соч. С. 22.
3
Фогельсон Ю.Б. Указ. соч. С. 45.
45
Так, согласно п. 1 ст. 3 Директивы договорное условие, которое не является
согласованным в индивидуальном порядке, признается несправедливым, если
вопреки требованиям доброй совести оно приводит к значительному
дисбалансу в вытекающих из договора правах и обязанностях в ущерб
потребителю.
В европейской зарубежной литературе существует два подхода к
разрешению вопроса о соотношении признаков недобросовестности и
существенного дисбаланса прав и обязанностей сторон (чрезмерно невыгодного
положения) в определении понятия несправедливых условий. Такое
расхождение во мнениях связано с тем, что государства по-разному
имплементировали это понятие в национальное законодательство. Так,
указание на недобросовестность в определении понятия несправедливых
условий присутствует в законодательстве таких стран, как Болгария, Кипр,
Чехия, ФРГ, Венгрия, Ирландия, Италия, Латвия, Мальта, Польша, Португалия,
Румыния, Словения, Испания. Между тем в Бельгии, Дании, Франции, Греции,
Литве, Люксембурге, Словакии единственным признаком несправедливых
договорных условий признается создание ими существенного неравновесия
прав и обязанностей сторон.
1
По мнению сторонников первого подхода, наиболее распространенного
в европейской доктрине и судебной практике, это два самостоятельных, не
зависящих друг от друга признака, каждый из которых подлежит отдельному
доказыванию стороной, ссылающейся на несправедливость договорных
условий. Следовательно, условие может быть признано судом несправедливым,
если оно: 1) создает существенный дисбаланс прав и обязанностей сторон
(ставит их в чрезмерно невыгодное положение); 2) этот дисбаланс (чрезмерно
невыгодное положение) является следствием недобросовестного поведения
стороны.
2
1
Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles). Contract I. Pre-contractual
obligations. Conclusion of Contract, Unfair Terms. P. 235.
2
Мягкова О.И. Указ. соч. С. 22.
46
Добросовестность выступает такой характеристикой поведения стороны,
установление которой судом может полностью исключить контроль за
содержанием договорного условия, даже если оно чрезмерно обременяет
контрагента. Тем самым условие, явно обременительное для стороны, может
быть признано несправедливым, только если сторона действовала
недобросовестно. При таком подходе недобросовестное поведение и
чрезмерная обременительность соотносятся друг с другом как причина и
следствие. Между тем существенное неравновесие прав и обязанностей сторон
может быть установлено и добросовестной стороной. В этом случае положения
о защите от несправедливых условий договора не применяются.
С точки зрения сторонников второго подхода, сторона, включившая в
договор условие, которое значительно ущемляет интересы контрагента, не
может по определению действовать добросовестно. Поэтому отдельная оценка
добросовестности ее поведения не требуется. Тем самым указание на
нарушение принципа добросовестности в определении понятия
несправедливых условий излишне. Такое толкование закона означает, что если
договор заключен на явно обременительных для акцептанта условиях, то
сторона, которая создала подобный дисбаланс, действовала недобросовестно.
Недобросовестность и дисбаланс соотносятся как причина и неизбежное
следствие.
Действительно, недобросовестное поведение чаще всего выступает
предпосылкой нарушения договорного равновесия интересов сторон договора.
Между тем стороны в соглашении могут сознательно отступать от формального
равенства в собственных интересах. Принцип свободы договора это не
запрещает. Поэтому, думается, правильным является первый подход, согласно
которому недобросовестное поведение стороны и существенный дисбаланс
интересов - это необходимые самостоятельные признаки исследуемого
понятия. Решение вопроса о квалификации условия, нарушающего баланс
интересов, в качестве несправедливого в зависимости от установления
47
добросовестности в поведении стороны гарантирует соблюдение принципа
свободы договора.
Суд Европейского союза разъяснил, какое значение имеет требование
добросовестности при квалификации условий договора в качестве
несправедливых. "При оценке добросовестности поведения стороны,
включившей в договор условия, которые создают существенный дисбаланс
прав и обязанностей сторон, суду надлежит установить, могла ли она, действуя
честно и справедливо по отношению к контрагенту, разумно полагать, что
потребитель согласился бы на такое условие, если бы он имел возможность
участвовать в согласовании условия договора".
1
Следует напомнить, что за пределами российской цивилистической
литературы понятие "несправедливые условия договора" впервые было
использовано в акте высшей судебной инстанции - Постановлении Пленума
ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах". Несправедливые условия
договора упоминаются в контексте договоров, заключенных в условиях явного
неравенства переговорных возможностей сторон, правовое регулирование
которых предусмотрено в новой редакции п. 3 ст. 428 ГК РФ. Об этом
свидетельствует практически дословное воспроизведение в п. 9 Постановления
формулировки указанной статьи Кодекса.
При этом в п. 2 ст. 428 ГК РФ отсутствует указание на несправедливые
условия и существенное нарушение баланса интересов сторон. Единственным
признаком, упомянутым как в п. 9 Постановления, так и в п. 2 ст. 428 ГК РФ,
выступает явная обременительность договорных условий. В связи с этим до
конца не ясно, являются ли несправедливые договорные условия аналогом явно
обременительных условий, названных в п. 2 ст. 428 ГК РФ. Если же это разные
понятия, то что отличает признак явной обременительности от признака
существенного нарушения баланса интересов сторон? Означает ли отсутствие
указания на недобросовестное поведение стороны в определении понятия
1
Case C-415/11. Mohamed Aziz v. Caixad' Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa
(Catalunyacaixa). Judgment of European Court of Justice. 2013. Para. 69.
48
несправедливых условий, что единственным и достаточным основанием для
ограничения свободы договора служит установление явного обременения
контрагента?
Из буквального толкования п. 9 Постановления следует, что высшая
судебная инстанция относит явную обременительность к признакам
несправедливого условия, характеризующим его содержание. Следовательно,
понятие "несправедливые условия" является общим по отношению к понятию
явно обременительных условий. А.И. Савельев указывает, что явная
обременительность договорного условия согласно ст. 428 ГК РФ служит
ключевым критерием несправедливости. По его мнению, "критерий явной
обременительности закрепляет принцип справедливости договорных условий
как идею сбалансированности прав и обязанностей сторон". Тем самым, как
отмечает автор, указание в п. 2 ст. 428 ГК РФ на явно обременительный
характер договорного условия подчеркивает нарушение стороной,
разработавшей проект договора, баланса интересов сторон.
1
Ю.Б. Фогельсон, сравнивая признаки, приведенные в Директиве, и
признаки, перечисленные в п. 2 ст. 428 ГК РФ, также с некоторой долей
условности отождествляет явную обременительность с существенным
дисбалансом.
2
Между тем автор использует оба признака для определения
правовой природы "несправедливых (недобросовестных) условий договора".
Аналогичный подход был воспринят и высшей судебной инстанцией.
Следует признать, что указания на создание спорными условиями
существенного дисбаланса интересов сторон явно недостаточно для их
признания несправедливыми. В противном случае допустимо будет
квалифицировать в качестве несправедливого условие, которое создает
существенный дисбаланс к выгоде контрагента, присоединяющегося к
договору, что противоречит самой идее защиты слабой стороны в договорных
1
Карапетов А.Г. Свобода договора и ее пределы. Т.2: Пределы свободы определения
условий договора в зарубежном и российском праве. / А.Г. Карапетов, А.И. Савельев. - М.:
Статут, 2012. С. 350.
2
Фогельсон Ю.Б. Указ. соч. С. 35.
49
правоотношениях. Недаром в ст. 3 Директивы отмечено, что дисбаланс в
договоре устанавливается в ущерб потребителю (т.е. стороне,
присоединяющейся к предложенному условию).
Представляется, что судебная инстанция включила в определение
понятия несправедливых договорных условий указание на их явную
обременительность для присоединяющейся стороны именно в целях
устранения возможных неточностей в толковании положений о данной
правовой категории. Между тем если вовсе исключить признак баланса
интересов из дефиниции несправедливых условий договора и ограничиться
указанием на явную обременительность спорных условий для контрагента,
смысл определения значительно не поменяется, поскольку, как было указано,
оба понятия обладают схожими признаками. Налицо и содержательная
несправедливость договорного условия, и его невыгодность именно для слабой
стороны.
Таким образом, признаки существенного нарушения баланса интересов
сторон и явной обременительности, отличаясь друг от друга терминологически,
в сущности выполняют одинаковую функцию: они характеризуют
несправедливость содержания договорного условия.
1
Так, и в первом, и во
втором случае говорится об односторонней направленности условия договора,
которое создает преимущество для оферента и, напротив, ставит в невыгодное
положение его контрагента. Второй критерий означает чрезмерность
ущемления интересов стороны договора, на что указывают слова
"существенный" и "явно".
В связи с этим, как представляется, указание в определении
исследуемого понятия на оба признака представляется излишним.
Законодательно содержательная несправедливость договорных условий может
быть раскрыта в полной мере с помощью признака явного обременения
контрагента. По замыслу авторов ГК РФ норма о договоре присоединения (ст.
428 ГК РФ) должна выполнять функцию контроля за справедливостью условий
1
Мягкова О.И. Указ. соч. С. 23.
50
договора. Признак явного обременения уже закреплен в ГК РФ и является
традиционным для отечественного правопорядка. Следовательно, явно
обременительные условия аналогичны, по сути, условиям, создающим
существенный дисбаланс интересов сторон, и считаются проявлением
содержательной несправедливости.
В дефиниции несправедливых условий договора, предложенной в
Постановлении, признак недобросовестности не выделен в качестве
квалифицирующего. Отсутствует он и в п. 2 ст. 428 ГК РФ. А.А. Клочков
относит это к недостаткам нормы и предлагает по аналогии с Директивой
закрепить признак добросовестности в п. 2 ст. 428 ГК РФ.
1
Ю.Б. Фогельсон не
соглашается с тем, что в п. 2 ст. 428 ГК РФ нет указания на недобросовестность
стороны.
Как подчеркивается в судебной практике, несмотря на то что
действующее законодательство не раскрывает понятие "навязывание", под
таковым следует понимать установление явно обременительных для
присоединившейся к договору стороны условий, которые она, исходя из своих
разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности
участвовать в определении условий договора.
2
Как видно, даже косвенное
указание на недобросовестность поведения стороны в определении понятия
несправедливых условий, предложенном в Постановлении, отсутствует.
Включая в сферу применения норм о защите от несправедливых условий
договоры с явным неравенством переговорных возможностей, в которых
содержание условий "продиктовано" сильной стороной, российский
законодатель (а впоследствии и высшая судебная инстанция), вероятно,
придерживался следующей логики: включение в такие договоры явно
обременительных условий уже означает, что сторона злоупотребила своей
переговорной силой. Иными словами, она действовала недобросовестно. Таким
1
Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое
регулирование в России и зарубежных странах: Дисс. ... канд. юрид. наук. – М., 2000. С. 187.
2
Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2012 г. N
11АП-15422/12 [Электронный ресурс] // Сайт КонсультантПлюс. - Режим доступа:
http://www.consultant.ru (дата обращения: 05.01.2019)
51
образом, российский правоприменитель также характеризует природу
рассматриваемых договорных условий с помощью двух признаков:
существенного дисбаланса интересов (явная обременительность) и
недобросовестного поведения стороны, разработавшей и предложившей
несправедливые условия.
Необходимо отметить, что контроль за содержанием договора
осуществляется судом в отношении допускаемых законом, но явно
обременительных условий договора. Тем самым соответствие закону - это
важный признак, характеризующий рассматриваемую правовую категорию. По
этой причине неверной представляется классификация в качестве
несправедливых условий, противоречащих нормам закона.
1
Такие условия
следует признавать недействительными на основании ст. 168 ГК РФ.
Как все же следует именовать рассматриваемые условия:
несправедливые, недобросовестные либо несправедливые (недобросовестные)?
Высшая судебная инстанция называет их "несправедливыми". Термин
"несправедливые условия договора" является наиболее распространенным
переводом выражения "unfair terms", фигурирующего в Директиве. Такой
перевод зарубежного термина используется, в частности, А.И. Савельевым.
2
Между тем, как отмечает Ю.Б. Фогельсон, с юридической точки зрения это не
совсем точный перевод. Термины "unfair" или "unfairness" связаны с
выражением "fair dealing", что переводится как "честная деловая практика". В
Директиве термин "unfair" употребляется для того, чтобы подчеркнуть, что
включение в договор указанных условий противоречит честной деловой
практике.
3
Понятие "честная деловая практика" используется в сочетании с
требованием добросовестности и обозначает стандарт поведения, который
характеризуется честностью, открытостью и учетом интересов другой стороны
1
Кратенко М.В. Несправедливые условия кредитного договора: тенденции судебной
практики и новеллы законодательства // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2012. - №
5. – С. 92.
2
Савельев А.И. Договор присоединения в российском гражданском праве // Вестн.
гражданского права. -2010. - № 5. – С. 131.
3
Фогельсон Ю.Б. Указ. соч. С. 45-46.
52
в сделке или иных отношениях. Следовательно, термин "unfairness" - это
антоним понятия "fair dealing". Поэтому следует согласиться с выводом Ю.Б.
Фогельсона о том, что словосочетание "unfair terms" более точно переводить
как "нечестные (недобросовестные) условия".
В США рассматриваемые условия именуются "unconscionable", что
традиционно переводят как "недобросовестные" (от англ. conscience - совесть).
Французский законодатель использует слово "abusive" ("злоупотребительные"),
что также указывает на связь рассматриваемой правовой категории с
принципом добросовестности.
1
Таким образом, термин "недобросовестные условия" в большей степени
соответствует юридическому смыслу зарубежных понятий, используемых для
обозначения интересующего явления. Выбор этого термина не случаен, так как
он лучше всего характеризует исторические корни исследуемых условий. Так,
европейские (в частности, немецкие) суды вплоть до появления в последней
трети XX в. национального и общеевропейского регулирования,
ограничивающего включение в потребительский договор несправедливых
договорных условий, достигали той же, по сути, цели за счет апелляции к
принципу недопустимости злоупотребления правом и недобросовестной
деловой практики. При этом нарушение принципа доброй совести суды
усматривали во включении оферентом в договор условий, нарушающих
справедливый баланс интересов участников сделки.
2
Тем самым положения,
устанавливающие последствия включения в договор нечестных условий, лишь
конкретизируют общий принцип добросовестности.
Добросовестность и справедливость являются взаимосвязанными
понятиями. Одна из функций добросовестности - обеспечение справедливости.
Поэтому применение термина "несправедливые условия договора" также
юридически правильно. При этом если термин "недобросовестные условия
договора" в большей степени характеризует причины появления таких условий
1
Мягкова О.И. Указ. соч. С. 26.
2
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 1. С. 308.
53
в договоре (недобросовестное поведение стороны), то словосочетание
"несправедливые условия" акцентирует внимание на производимых ими
правовых последствиях - нарушении баланса интересов сторон и отступлении
от принципа равенства. Тем самым в контексте злоупотребления сильной
стороной неравными переговорными возможностями контрагента термины
"недобросовестные условия" и "несправедливые условия" синонимичны.
Таким образом, несправедливыми могут быть признаны условия хотя и
не противоречащие закону и иным правовым актам, но явно обременительные
для акцептанта и недобросовестно включенные в договор оферентом. При этом
под недобросовестностью оферента следует понимать навязывание контрагенту
договорных условий, которые он не принял бы при наличии у него реальной
возможности оказывать влияние на содержание договора.
2.3. Добросовестность и справедливость в иных гражданско-правовых
отношениях
Как было отмечено выше, основной областью применения принципов
добросовестности и справедливости являются обязательственные
правоотношения. Именно в относительных правоотношениях, основанных на
динамике прав и обязанностей, характеризующихся противопоставлением
интересов сторон, чаще возникают ситуации, когда результат формально-
правового регулирования отклоняется от целей такого регулирования.
Однако действие принципов добросовестности и справедливости не
должно ограничиваться лишь обязательственно-правовыми отношениями, но
может распространяться и на иные виды гражданско-правовых отношений.
Данный вывод вытекает из буквального толкования п. 3 ст. 307.1 ГК РФ,
согласно которой общие положения об обязательствах подлежат применению к
требованиям, возникшим из корпоративных отношений или связанным с
применением последствий недействительности сделки.
Действительно, принципы добросовестности и справедливости
действуют в корпоративных отношениях. История развития данных принципов