44
применение товарно-денежной формы в области «духовного производства».
Задачей права признавалось только разумное, с точки зрения общества в целом,
чтобы обеспечить интересы создателей интеллектуальных ценностей и лиц,
которые предоставляли средства для их создания
1
.
Существуют также специальные источники права интеллектуальной
собственности. К таким относится Ф3 от 30.12.2008 №° 316- Ф3 «О патентных
поверенных», который предусматривает права и обязанности патентных
поверенных, а также требования к статусу патентного поверенного и форму
реализации их деятельности
2
.
Разноплановый и динамичный характер понятия «интеллектуальная
собственность» обусловливает наличие и других вариантов классификации.
Так, сегодня интеллектуальная собственность может быть классифицирована на
индивидуальную или коллективную, исключительную собственность,
собственность информационную, лицензионную и собственно
интеллектуальную, что позволяет охватить данным понятием различные
аспекты знания, опыта, идей и предложений, зафиксировать их в нормативно-
правовом поле и, как следствие, обеспечить их защиту
3
. Открытыми при этом
до сегодняшнего момента остаются такие актуальные вопросы, как
обоснование и утверждение принципов пополнения и расширения перечня тех
или иных научных, творческих и маркетинговых продуктов, которые могли бы
быть квалифицированы как интеллектуальная собственность. Кроме того,
спорным и активно дискуссионным остается также вопрос о присуждении
авторских прав, поскольку такая идея может прийти в голову одному человеку,
1
Сорокин А.М. Особенности оказания государственных услуг по таможенной защите
интеллектуальной собственности в рамках построения единого экономического
пространства ЕАЭС // Право интеллектуальной собственности. - М.: Юрист, 2016, N 2 (44). -
С. 8.
2
Российская Федерация. Законы. О патентных поверенных: [федер. Закон, принят Гос.
Думой 30 декабря 2008 г.] // Собр. Законодательства Рос. Федерации. - 2009. - N 1. - ст. 24.
3
Киреенко А.П., Орлова Е.Н. Проблемы применения налоговых льгот в сфере
интеллектуальной собственности для стимулирования научной и инновационной
деятельности // Право интеллектуальной собственности. - М.: Юрист, 2016, № 2 (44). - С. 32.
45
но ее возникновение, как открытие или изобретение, были подготовлены
достижениями абсолютно других людей.
1
Правовые нормы должны быть нацелены на последовательное решение
практических проблем, связанных с активной коммерциализацией обьектов
интеллектуальных прав. А таких проблем достаточно много и, естественно,
проблемы реализации и защиты интеллектуальных прав не могли обойти сферу
трудовых отношений, тем более, что достаточно большое количество
профессий изначально предусматривают необходимость выполнения трудовой
функции в рамках авторского и смежного права, например профессии
дизайнеров, фотографов, художников, режиссеров и т.д., а также права
промышленной собственности - инженеры, конструкторы, научные работники
и др.
2
Проблемные моменты, присутствующие сегодня как в области охраны
итогов интеллектуального производства, так и в ряде остальных сфер,
невозможно урегулировать обособленными правовыми актами нормативного
характера. Следует построить особый механизм, при отсутствии которого
нельзя будет добиться позитивных результатов.
Понятийная категория «исключительные права», в соответствии с
вышеизложенной формулировкой, не включает в себя личные права
неимущественной природы. В корректной интерпретации исключительные
права подразумевают под собой только права собственности, которые могут
переходить к иным особам. Непосредственно понятие категории
«интеллектуальная собственность» необходимо, с точки зрения автора,
квалифицировать как относительно определение, под которым подразумевается
объединение прав автора на исключительно владение и распоряжение, а также
личных прав неимущественного характера
3
.
1
Еременко В.И. Законодательство об интеллектуальной собственности Вьетнама //
Законодательство и экономика. - М.: Законодательство и экономика, 2016, № 4. - С. 62.
2
Новикова Н.А. Проблемы отраслевой принадлежности отношений в связи со служебными
произведениями // Вопросы российской юстиции. 2019. № 1. С. 308.
3
Александров А.О. Актуальные проблемы защиты интеллектуальной собственности //
Вопросы российского и международного права. 2019. Т. 9. № 10-1. С. 190.
46
ГЛАВА 2. АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО
РЕГУЛИРОВАНИЯ И ЗАЩИТЫ АВТОРСКИХ ПРАВ НА РЕЗУЛЬТАТЫ
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ.
2.1. Особенности формирования права авторов на результаты
интеллектуальной собственности как самостоятельного правового
института в системе российского и зарубежного права.
Каждое ограничение, которое устанавливается в национальном
законодательстве, должно пройти так называемое трехступенчатое
тестирование
1
, которое в свою очередь получит отражение не только в
большинстве международных соглашений по авторским и смежным правам
2
, но
так же и в национальном законодательстве ряда отдельных государств
(Франция, Россия
3
). Критерии вышеназванного теста заключаются в том, что
ограничения могут быть установлены только в определенных особых случаях
(1) при условии, что они не наносят неоправданный ущерб обычному
использованию результатов творчества (2) и не нарушают необоснованным
образом законные интересы тех или иных правообладателей (3).
В США разработка ограничений исключительного права основана на
положениях самой Конституции, согласно которым, с одной стороны, Конгресс
иметь право обеспечивать авторам и изобретателям исключительные права на
их произведения и открытия на определенный срок, а с другой стороны,
установление таких преференций должно способствовать развитию наук и
1
См.: Ricketson S. The Three-Step Test, Deemed Quantities, Libraries and Closed Exceptions
(рекомендации, подготовленные для Центра обучения авторскому праву). URL:
http://www.copyright.com.au/assets/documents/ CCS0202Berne.pdf
2
Статья 9(2) Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений
от 9 сентября 1886 года, статья 10(2) Договора ВОИС (Всемирная организация
интеллектуальной собственности. - ред.) по авторскому праву от 1996 года, статья 16(2)
Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам от 1996 года, статья 13 Соглашения по
торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 1994 года.
3
Как во Франции, так и в России включение трехступенчатого теста в национальное
законодательство подвергается критике, поскольку считается, что тест предназначен для
законодателя, а не для правоприменителя.
47
полезных ремесел
1
. В государствах, в которых приняты конституции 3-го и 4-го
поколений, такой баланс выстраивается на основе cопоставления правовой
охраны интеллектуальной собственности и прав в сфере образования, науки,
культуры и информации.
Необходимость ограничительных мер для различных государств, по
своей сути, мало чем отличается. Вместе с тем, в законодательстве ряда стран
таких, как США и Австралия, система ограничений более взвешена и более
оперативно находит свою адаптацию к новым условиям, нежели в государствах
- членах Европейского союза.
В законодательстве стран англо-саксонской правовой семьи ограничения
исключительных прав в сфере охраны свободы выражения реализуются в
рамках доктрины «добросовестного использования». Так, в Великобритании
добросовестное использование (fаir dеаl) понимается намного уже, чем в США
(fаir usе), и возможно только в тех целях, которые прямо установлены законом
2
.
В этой связи, доктрина «добросовестного использования» США, которая
изначально была кодифицирована в 1976 году, оказалась достаточно гибкой
для того, чтобы развитие ограничений исключительных прав в Интернете
могло на длительном отрезке времени определяться в основном развитием пре-
цедентной судебной практикой и рекомендациями конференции по
добросовестному использованию (СОNFU)
6
. Так, в законодательстве США до
сих пор не установлены какие-либо дополнительные ограничения в сфере
свободы выражения[26].
Обращая внимания на страны, принадлежность которых относит нас к
континентальной правовой семье, а также традициям французской системы
авторского права (driоt d'аutеur), ограничения подчиняются принципу Numerus
1
Права интеллектуальной собственности в Соединенных Штатах Америки : документы,
комментарии специалистов, справочные материалы / составитель Э. Джонсон. М. :
Издательство «ЛИБЕРИЯ», 2002.
2
См.: БентлиЛ., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право /
пер. с англ. В. Л. Вольфсона. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004.
48
clаusus
1
, - определяются исчерпывающим образом и, как правило, толкуются в
ограничительной степени. Исходя из изложенного, для каждого конкретного
случая, когда развитие ограничений в связи с образованием новых технологий
становится обоснованным, необходимо внесение и закрепление
соответствующих изменений в действующее законодательство.
Так, в Европейском союзе распространение традиционных ограничений в
сфере свободы выражения в Интернете произошло в рамках реализации
Директивы 2001/29/ЕС от 22.05.2001 г. о гармонизации некоторых аспектов
авторского права и смежных прав в информационном обществе, также
известной как Директива информационного общества. В данном документе в
объеме понятия «сообщение произведения» было заложено использование
произведения в Интернете. Таким образом, ограничения исключительного
права, которые раньше допускали определенные виды сообщения без согласия
правообладателей, теперь абсолютно одинаковым образом распространяются и
на использование результатов творчества в Интернете
2
. Четкое и
сбалансированное установление границ сферы, в которой возможно свободное
использование объектов авторских и смежных прав, формирует предпосылки
для внесения конкретной определенности в правовое положение пользователей,
поскольку именно они являются наиболее слабой стороной в юридических
спорах о нарушении авторских и смежных прав.
Вопросы, связанные с корректировкой перечней ограничений
исключительных прав, в частности с определением случаев и условий
свободного использования объектов авторских и смежных прав в
информационно телекoммуникационных сетях, особым образом отмечены в
Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации,
1
Липцик Д. Авторское право и смежные права / пер. с фр.; предисловие М. Федотова. М.:
Ладомир; Издательство ЮНЕСКО, 2002.
2
Туликов А.В. Подходы к формированию ограничений авторских и смежных прав в
российском и зарубежном законодательстве в цифровую эпоху // Имущественные отношения
в РФ №7 (118) 2011. С. 20.
49
одобренной решением Совета при Президенте Российской Федерации по
кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от
07.10.2009 г., а также в проекте изменений в раздел VII ГК РФ,
подготовленным вышеуказанным совещательным органом. В тоже время
комплексное развитие соответствующих правовых положений должно
включать не только установление новых ограничений исключительных прав
при использовании результатов творчества в Интернете, но и модернизацию
правовой регламентации в отношении уже предусмотренных ограничений.
При последующем совершенствовании ограничений авторских и
смежных прав российскому законодателю следует учитывать, что западные
постиндустриальные модели не универсальны и не могут быть воспроизведены
в большинстве стран. Безусловно, данный факт не исключает возможность с
разумностью использовать прогрессивный опыт иностранных государств.
Одновременно следует стремиться к гармонизации ограниченных
исключительных прав на международном уровне
1
.
Бернская конвенция об охране литературных и художественных
произведений изначально преследовала своей целью объединение стран с
разным законодательным подходом к охране прав авторов и разнообразной
правоприменительной практикой в данной сфере. Конвенция устанавливает как
общие принципы, так и специальные минимальные стандарты охраны
авторских прав. В число общих принципов входят: а) охрана авторского права
без каких-либо формальностей; б) национальный режим охраны; в)
национальная независимость охраны авторских прав.
Далее обратимся к иностранному опыту - Digital Millennium CoРyright
Act (далее DMCA) или Закон об авторском праве цифрового тысячелетия,
который был принят Конгрессом США 27.01.1998 г. Положения об огра-
ничении ответственности содержатся в Разделе II DMCA, который имеет
1
Туликов А.В. Указ.соч. С. 21.
50
собственное название: Оnline Cоpyright Infringеmеnt Liаbility Limitаtiоn Act или
Закон об ограничении ответственности за нарушение авторских прав в сети.
Согласно положениям данного закона, провайдер не несет материальной
ответственности за нарушение авторских прав его клиентами. Это касается как
передачи, так и хранения информации. Провайдер должен удалять или
запретить доступ к размещенным третьим лицом материалам, нарушающим
авторские права, по получении уведомления, однако это положение
применяется исключительно в конкретных случаях, а именно: а) материал уже
был удален или доступ к нему заблокирован на том интернет ресурсе, на
котором он был первоначально создан; б) было вынесено решение суда об
удалении или прекращении доступа к материалу на таком сайте; в) лицо,
которое направило такое уведомление, официально подтвердило факт удаления
материала с сайта, на котором он был первоначально создан.
Закон помимо прочего содержит ограничения ответственности в
отношении материалов, размещенных пользователями в сети провайдера, т.е.
провайдер не несет материальной ответственности за нарушение авторских
прав, в результате осуществлявшегося по указанию пользователя хранения
материалов, в случае, если сервис проваидер: а) не знал о том, что
размещенный материал, нарушает авторские права; б) не знал о каких-либо
фактах либо обстоятельствах, позволяющих сделать очевидный вывод о
наличии определенных нарушений; в) после того, как провайдеру стало
известно о нарушениях, он удалил или прекратил доступ к такому материалу; г)
не получал материальной выгоды от деятельности, непосредственно связанной
с нарушением. При соблюдении аналогичных условий, вышеуказанный закон
оговаривает ограничение ответственности в отношении поисковиков.
Положения об ограничении ответственности применяются к провайдеру только
в том случае, если провайдер назначил уполномоченного представителя в целях
получения уведомлений о нарушениях и представил информацию об его имени,
адресе, телефонном номере и адресе электронной почты уполномоченного
51
представителя, а также иную информацию, необходимую Регистратору автор-
ских прав[27].
Одним из первых судебных дел по нарушению DCMA было дело США
против Элкoмcофт и Д.Склярова. В июле 2001 года Скляров был задержан ФБР
по обвинению в нарушении защиты формата файла электронных документов
организации Аdоbe. Впоследствии суд вынес решение выпустить Склярова Д.
под залог, а уже 17.12.2002, после двухнедельных слушаний, и вовсе был
признан судом присяжных города Сан-Хосэ невиновным в инкриминируемом
ему преступлении.
В 2008 году в США принят Закон PRO-IP (Приоритетов и ресурсов
организации по интеллектуальной собственности), который увеличил как
гражданские, так и уголовные наказания за нарушения товарных знаков,
патентов и авторских прав. Кроме того, был создан абсолютно новый
федеральный правоприменительный орган под названием Whitе Housе
Intellectuаl Propеrty Enforcеmеnt Rеprеsеntаtivе (WHIPER). Небезынтересным
является также тот факт, что непосредственно глава WHIPER, назначаемый
президентом США и утверждаемый Сенатом, является советником и
представителем президента по вопросам интеллектуальной собственности. В
его обязанности также входит и выявление стран, которые защищают авторские
права в недостаточной мере.
В 2010 году принято международное соглашение ACTA (Anti-
Counterfeiting Trade Agreement), которое предполагает уже более ужесточенный
надзор за соблюдением авторского права в Интернете и на рынке информации и
информационных технологий и товаров, основанных на информационных
технологиях, и по своей сути, являющееся естественным продолжением
Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности
(ТРИПС). В этом документе были вынесены к предложению следующие
52
нововведения
1
: a) Нарушение DRM (digital rights management) защиты
предлагается сделать уголовно наказуемым даже в том случае, когда оно не
привело к любому ущербу для правообладателей; b) Интернет-провайдеров
предлагается поставить в достаточно жесткие правовые рамки: в частности,
освобождать от ответственности за нарушение копирайта только в том случае,
если они будут отключать нарушителей; c) Каждое государство-участник
соглашения также . обязано принять меры для обеспечения административной
или судебной процедуры, позволяющие правообладателям, после отправки
уведомления о предполагаемом нарушении авторских прав, оперативно
получить от провайдера имеющуюся у него информацию о личности
предполагаемого нарушителя; d) Ввести правило так называемых «трех ударов»
- отключение от сети после двух предупреждений пользователя; e) Также
запланировано ограничить возможность так называемого «параллельного
импорта» охраняемых произведений из различных стран. Таким образом, если
одно и то же произведение (например, фильм или книга) продается в разных
странах по разным ценам, жители этих стран будут иметь возможность
приобрести экземпляр произведения лишь по ценам своей страны.
Страны, подписав данное соглашение, должны будут обеспечить
уголовную ответственность за нарушение авторских прав и торговых марок.
Исследуемый конфликт можно разрешить при возникновении на рынке
ситуации, в которой, с одной стороны, потребитель имеет достаточный для
удовлетворения потребностей доступ к литературе, с другой - автор получает
вознаграждение, достаточное для поощрения творчества. При сохранении
существующей системы дистрибьюции и копирайта это было бы возможно,
если бы произошел рост среднего уровня доходной части населения настолько,
что цены книг стали бы приемлемыми. Перспективный путь - переход
1
О.Н. Андрейчикова, С.А. Антипина. Авторское право и проблема управления
информационными ресурсами в сети Интернет // Известия высших учебных заведений.
Проблемы полиграфии и издательского дела. 2011. № 5. С. 55-67.
53
издательств на прямые продажи электронных текстов книг с соответствующим
снижение стоимости и печатанием бумажных изданий по заказам.
Еще один вариант - поиск альтернативных методов распространения и
монетизации книг. Альтернативные методы вознаграждения за контент в
области литературы представляют интерес потому, что в данной области для
создания произведений, с одной стороны, не требуется существенных
финансовых вложений, а с другой, у авторов (писателей) отсутствует какой-
либо очевидный способ параллельного заработка (который присутствует, на-
пример, у музыкантов, имеющих возможность получать доход не только с
продажи дисков, но и с концертной деятельности). Ниже рассмотрим наиболее
известные альтернативные способы авторского вознаграждения, а именно:
добровольные пожертвования авторам за выложенные в сеть произведения, а
также добровольная подписка (Street Performer Protocol) среди тех
пользователей, кого интересует заявленный продукт. Провайдер (продавец)
объявляет фиксированную общую стоимость своего товара и дату, до которой
она должна быть собрана. Каждый потенциальный пользователь
самостоятельно решает и определяет, в какой степени он примет участие в
коллективных инвестициях. Как только сумма взносов превысит искомую,
продукт поступает в свободный доступ в сеть. (При этом подписчикам
приходится мирится с тем, что кто-то его получит, не производя платы). Если
названная сумма собрана не в полном объеме, то продукт остается
недоступным, и взносы подлежат возврату. В целях снижения риска общая
стоимость может разделяться на транши, а произведение выкладываться по
частям
1
.
В заключении хотелось бы отметить следующее. В России определение
объема исключительного права в цифровой среде проходило весьма
скачкообразно. В 2004 году с принятием изменений к Закону Российской
Федерации от 09.07.1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах»
1
О.Н. Андрейчикова, С.А. Антипина. Указ. соч. С. 55-67.