64
длительности среднего периода их окупаемости; ростом показателей текущей
деятельности компании; улучшением качества корпоративного управления;
доступностью информации.
Вероятность отрицательного воздействия защиты от враждебного
поглощения на благосостояние акционеров корпорации увеличивается по
мере того, как начинают падать показатели текущей деятельности компании
и становится все более рассредоточенной структура ее собственности.
Исследуя действия, связанные с использованием при осуществлении
рейдерства пробелов регулятивного законодательства. Особенность этих
действий заключается в том, что они могут быть непосредственно сопряжены
с совершением преступных деяний (например, выразившихся в
фальсификации протокола общего собрания акционеров, решения совета
директоров (наблюдательного совета)) в целях придания последним
характера гражданско-правовых отношений, сложившихся между рейдерами
и собственником или иным владельцем юридического лица, чтобы избежать
тем самым привлечения к уголовной ответственности за совершение
преступных деяний.
Принимая во внимание пробелы регулятивного законодательства
России, связанные с порядком приобретения более 30% акций открытого
общества, порядком уведомления акционеров о проведении их общего
собрания, порядком государственной регистрации юридических лиц и
институтом обеспечительных мер, к действиям, при совершении которых
могут быть использованы данные пробелы, мы относим следующие:
- приобретение более 30 % акций открытого общества с
использованием пробелов установленного законом порядка;
- несообщение сведений акционерам хозяйственного общества о
проведении их общего собрания;
- представление в регистрирующий орган документов, содержащих
недостоверные сведения;
- подача в арбитражный суд заявления об обеспечении иска.
Особенность российского рейдерства обусловлена привлечением
коррумпированных государственных служащих, и этот «административный
ресурс», как правило, является одним из ключевых в арсенале рейдеров.
Современные рейдеры, в отличие криминальных деятелей девяностых
годов прошлого столетия, это лица, обладающие профессиональными
знаниями и опытом в юриспруденции, экономике, финансах, психологии. И
вот против таких специалистов предприятию необходимо быть готовым,
чтобы отразить рейдерскую атаку.
Дальнейшему развитию рейдерства в нашей стране способствует то,
что многие российские предприятия в своей хозяйственной деятельности
используют «серые» расчетные схемы, различные нелегальные инструменты.
65
Собственники прибегают к подобным схемам и инструментам с целью
получения большой прибыли, уклонения от уплаты налогов и так далее, но
тем самым они подвергают себя риску рейдерского захвата, так как это
может стать одним из поводов в рейдерской атаке. Такими «серыми»
инструментами, нарушениями предприятий могут быть:
- вывод активов на связанные компании, значительная задержка в
выплате заработной платы;
- взятки и «откаты» при заключении сделок;
- получении различных разрешительных документов;
- уклонение от уплаты налогов;
- плохое обслуживание корпоративных кредитов;
- искажение балансовой стоимости активов и так далее;
Благоприятной почвой при захвате собственности является также
наличие банков, нарушающих действующее законодательство, особенно в
легализации денежных средств, полученных преступным путем. Правда, за
последние два года Центральный Банк РФ серьезно ужесточил свою
политику в этом направлении. Так, только за период с июля 2014 года по
июнь 2016 года Центральный Банк РФ отозвал 194 лицензий у банков на
осуществление банковских операций, основная масса которых нарушала 115-
ФЗ
Основными внешними факторами риска рейдерства являются:
- коррупция государственных органов;
- законодательные пробелы;
- неэффективная борьба правоохранительных органов в борьбе с
данным явлением, противоречивая правоприменительная практика;
По-прежнему одним из внешних факторов может быть пересмотр
приватизации. Этому риску подвержены предприятия, созданные еще до
приватизации, либо появившиеся в результате реорганизации таких
предприятий в дальнейшем.
Внутренними факторами наступления риска рейдерского захвата
могут быть: конфликты между крупными и мелкими акционерами
(собственниками), недостоверная информация о финансовых и
бухгалтерских показателях, подготовленная «заинтересованными»
аудиторами; отсутствие реального контроля со стороны собственников за
деятельностью руководителей предприятия, неконтролируемый рост
дебиторской и кредиторской задолженности предприятия, отсутствие
системы правового риск-менеджмента на предприятии.
Неконтролируемый рост дебиторской задолженности может привести
к отсутствию ликвидности (свободных денежных средств) на предприятии
для осуществления текущей хозяйственной деятельности, к системе
66
неплатежей, и как следствие к риску запуска механизма банкротства со
стороны заинтересованных рейдеров.
Коррупционные преступления благоприятным образом
действуют на рейдерскую деятельность. Рейдерские захваты трудно провести
без участия подкупленных должностных лиц в системе государственных
органов различных уровней и ведомств, начиная с сотрудников оперативно-
следственных органов и налоговых служб, и заканчивая работниками судов и
лицами, осуществляющими регистрацию прав собственности.
Нередко люди, облаченные властью, пытаются отобрать или
присвоить чужую собственность с целью развития своего бизнеса, либо
бизнеса, который будет служить им неким «запасным аэродромом», когда
они будут вынуждены покинуть свое нынешнее место по тем или иным
причинам. И административный ресурс помогает им осуществить
задуманное.
Слаженная работа по отражению ударов по всем направлениям может
предотвратить рейдерский захват, система правового риск-менеджмента на
предприятии может минимизировать риск рейдерства.
Говоря о попытке рейдерской атаки, нельзя не упомянуть о
«гринмейле». Ведь гринмейл это не только корпоративный шантаж,
направленный на принуждение к выкупу акций (доли) по более высокой
цене, но это также еще и один из инструментов рейдеров, который играет
вспомогательную роль. В нашей стране гринмейл может быть тесно связан с
рейдерством, это явление может вытекать из него.
Гринмейлер, как миноритарный акционер, владеющий
несущественной долей предприятия, тем не менее, может попытаться
дестабилизировать работу акционерного общества. Такая дестабилизация как
раз «на руку» рейдерам.
Многие попытки рейдерского захвата начинаются со скупки акций у
мелких акционеров. Аккумулировав небольшой пакет акций, как правило, до
десяти процентов, рейдеры могут использовать его для корпоративного
шантажа, но уже не только для его выкупа по более высокой цене, а для
дополнительного давления на собственников с целью уступки всего
предприятия, параллельно действуя по всем направлениям рейдерской атаки.
В данном случае действия «миноритарного акционера» выглядят как
недовольство деятельностью крупного акционера, имеющего контрольный
пакет.
Все встает на свои места, когда такой мелкий акционер (его
представитель) предлагает выкупить его акции по значительной (высокой)
цене, либо в случае рейдерской атаки, делает предложение об уступке
(продаже) предприятия (собственности) за бесценок.
67
Вообще считается, что мелкие акционеры не могут повлиять на
установленную процедуру принятия решений обществом и корпоративное
управление. На самом деле, миноритарные акционеры в этом направлении
способны не только повлиять на эти процессы, но и организовать проблемы
на предприятии.
Использование разнообразных методов, приемов, возможностей в
рамках действующего законодательства, позволяет таким акционерам
оказывать давление, использовать корпоративный шантаж для достижения
своих целей.
Шантажисты опираются на использование своих прав, как
акционеров, в соответствии с федеральным законом «Об акционерных
обществах», а, по сути, злоупотребляют своими правами.
Например, согласно статье 91 данного закона о предоставлении
обществом информации акционерам «Общество обязано обеспечить
акционерам доступ к документам, предусмотренным пунктом 1 статьи 89
настоящего Федерального закона. К документам бухгалтерского учета и
протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа имеют право
доступа акционеры (акционер), имеющие в совокупности не менее 25 %
голосующих акций общества».
К таким документам в соответствии с пунктом 1 статьи 89 относятся:
- «договор о создании общества; устав общества и внесенные в
него изменения и дополнения, которые зарегистрированы в установленном
порядке, решение о создании общества8
- документ о государственной регистрации общества;
- документы, подтверждающие права общества на имущество,
находящееся на его балансе;
- внутренние документы общества;
- положение о филиале или представительстве общества;
- годовые отчеты;
- документы бухгалтерского учета;
- документы бухгалтерской (финансовой) отчетности;
- протоколы общих собраний акционеров (решения акционера,
являющегося владельцем всех голосующих акций общества), заседаний
совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной
комиссии (ревизора) общества и коллегиального исполнительного органа
общества (правления, дирекции);
- бюллетени для голосования, а также доверенности (копии
доверенностей) на участие в общем собрании акционеров;
- отчеты оценщиков; списки аффилированных лиц общества;
списки лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, и лиц,
имеющих право на получение дивидендов, а также иные списки,
68
составляемые обществом для осуществления акционерами своих прав в
соответствии с требованиями Федерального закона;
- заключения ревизионной комиссии (ревизора) общества,
аудитора общества, государственных и муниципальных органов финансового
контроля;
- проспекты ценных бумаг, ежеквартальные отчеты эмитента и
иные документы, содержащие информацию, подлежащую опубликованию
или раскрытию иным способом;
- уведомления о заключении акционерных соглашений,
направленные обществу, а также списки лиц, заключивших такие
соглашения;
- судебные акты по спорам, связанным с созданием общества,
управлением им или участием в нем;
- иные документы, предусмотренные Федеральным законом,
уставом общества, внутренними документами общества, решениями общего
собрания акционеров, совета директоров (наблюдательного совета) общества,
органов управления общества, а также документы, предусмотренные
правовыми актами Российской Федерации».
Перечень предоставляемой информации достаточно обширен.
Конечно же, любой акционер вправе иметь информацию об обществе,
совладельцем которого он является.
Но на практике, в случае корпоративного шантажа, у гринмейлеров
появляется возможность требования документов общества чуть ли не на
постоянной ежедневной основе.
Кроме запросов предоставления документов общества,
корпоративные шантажисты, как «акционеры», могут подавать различные
иски, обжаловать решения коллегиальных органов управления общества,
инициировать различные проверки контролирующих и правоохранительных
органов.
При подаче всевозможных исков они, как правило, заявляют
ходатайства о принятии обеспечительных мер и так далее. Все это методы и
приемы не только гринмейлеров, но и рейдеров.
Отсюда и вывод о вспомогательной роли корпоративного шантажа в
рейдерском захвате.
По поводу злоупотребления правом необходимо отметить следующее.
Впервые в российском законодательстве понятие «злоупотребление правом»
было обозначено в части 1 стати 10 Гражданского кодекса РФ, в
соответствии с которой: «Не допускаются осуществление гражданских прав
исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в
обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо
69
недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление
правом)».
1
Однако, до настоящего времени в законе отсутствует определение
данного понятия. Как следствие, в правоприменительной практике крайне
мало используется механизм защиты от злоупотребления правом, в том числе
и в случаях корпоративного шантажа.
Тем не менее, ряд исследователей изучали данную проблематику.
В частности, В.П. Грибанов определил злоупотребление правом как
«особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным
лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с
использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного
ему законом общего типа поведения».
Ряд авторов отождествляют злоупотребление правом и шикану;
под первым, соответственно, понимают осуществление субъектом
своего субъективного права с целью причинить вред другому лицу.
Данное мнение разделял И.А. Покровский, используя в своих работах
понятия злоупотребления правом и шиканы как равнозначные.
Отметим при этом, что И.А. Покровский считал, что в понятие
злоупотребления правом (шиканы) следует включать только случаи, когда
субъективное право осуществлялось именно с намерением причинить вред
другому лицу. Автор выступал против включения в понятие злоупотребления
правом те случаи, когда осуществлением лицом права имело своим
последствием какие-либо неблагоприятные последствия для других лиц, но
не нарушило юридические запреты.
2
На практике судам общей юрисдикции и арбитражным судам трудно
найти границу между использованием лицом своего субъективного права и
использованием его исключительно с намерением причинить вред другому
лицу
Выше мы уже приводили один из примеров злоупотребления правом
акционерами в получении информации.
Такие акционеры могут не только делать запросы о предоставлении
значительного объема документов, но и намеренно усложняют ответы на
них. Например, в запросах четко не идентифицируют признаки документов,
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. В 4 ч. Ч. 1[Электронный ресурс]:
Фед. закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ ред. от 02.11.2013 // Справочная правовая система
«Консультант Плюс». – Режим доступа: www.consultant.ru
2
Покровский, И.А. Основные проблемы гражданского права [Электронный
ресурс]/ И.А.
Покровский - Изд. 3-е, стереотип. - М.: "Статут", 2001. – 353 с. – Режим доступа:
http://civil.consultant.ru/elib/books/23/. 6 Грибанов, В.П. Осуществление и защита
гражданских прав [Электронный ресурс]/ В.П. Грибанов - Изд. 2-е, стереотип. - М.:
"Статут", 2001. - 411 с. – Режим доступа: http://civil.consultant.ru/elib/books/1/.
70
не указывают их временные периоды, требуют специального оформления
копий документов и так далее.
Таким вот образом шантажисты создают множество поводов для
подачи исков по спорным моментам. Так, в связи с возникающими в
судебной практике вопросами, касающимися предоставления информации по
требованию участников обществ с ограниченной ответственностью и
акционеров, Президиум Высшего арбитражного суда Российской Федерации
в своем информационном письме №144 от 18.01.2011 года проинформировал
арбитражные суды о выработанных рекомендациях.
К примеру, «Участнику хозяйственного общества может быть
отказано в удовлетворении требования о предоставлении информации, если
будет доказано, что его право на информацию обществом не нарушено. Об
этом могут свидетельствовать, в частности, следующие обстоятельства:
неоднократное заявление требований о предоставлении одних и тех же
документов и (или) их копий при условии, что первое из таких требований
было надлежащим образом удовлетворено обществом; заявление участником
требования о предоставлении информации и документов относящихся, к
прошлым периодам деятельности хозяйственного общества и явно не
представляющих ценности с точки зрения их анализа (экономического,
юридического (в том числе по причине истечения сроков исковой давности)
и т.д.).
Суд может отказать в удовлетворении требования участника, если
будет доказано наличие в его действиях злоупотребления правом (часть 1
статья 10 ГК РФ).
Так, о злоупотреблении участником правом на информацию может
свидетельствовать то, что участник, обратившийся с требованием о
предоставлении информации, является фактическим конкурентом
хозяйственного общества (либо его аффилированным лицом), а
запрашиваемая информация носит характер конфиденциальной, относится к
конкурентной сфере и ее распространение может причинить вред
коммерческим интересам общества» .
В данном случае рекомендации Высшего арбитражного суда были
направлены на защиту от злоупотребления своими правами некоторых
участников хозяйственных обществ в части получения информации о
деятельности общества.
Действующее российское гражданское и арбитражное процессуальное
и корпоративное законодательство, имеющее ряд недостатков как
концептуального (системного), так и технического свойства, позволяет
недобросовестным субъектам предпринимательской деятельности
осуществлять внешне законными действиями рейдерские захваты,
отрицательно влияющие как на реализацию внутренними инвесторами
71
(участниками корпоративных отношений) своих прав и законных интересов,
так и на стабильность имущественного оборота в целом, что в конечном
счете представляет угрозу национальной безопасности страны.
Серьезные негативные последствия приобрело применение в
корпоративных конфликтах таких средств, как злоупотребление правом,
использование в корыстных целях отдельными акционерами юридического
лица известной неопределенности и противоречий в законодательстве, так
называемый корпоративный шантаж, направленный на создание препятствий
в осуществлении обществом нормальной хозяйственной деятельности, с
целью понуждения последнего к выкупу акций, принадлежащих акционеру,
по цене, в значительной мере превышающей рыночную.
Сложившаяся практика разрешения корпоративных конфликтов не
только угрожает экономике и репутации Российской Федерации, но и
является мощным сдерживающим фактором повышения инвестиционной
активности внутри страны, а также инвестиционной привлекательности
российской экономики для зарубежных инвесторов.
С учетом сказанного, представляется актуальной активизация
научных исследований в области совершенствования корпоративного
законодательства.
На основе проведенного исследования, можно сформулировать
следующие первоочередные юридические действия, задачи и направления по
совершенствованию российского законодательства в аспекте
противодействия рейдерству, и разработка методов защиты правовых рисков
при угрозе рейдерского захвата.
1. Одним из основных способов захвата предприятий является
регистрация в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ)
фиктивных сведений о назначении на должность руководителя
захватываемого предприятия «подставного» лица, которое затем совершает
сделки по отчуждению активов в интересах рейдерской группы.
Причина здесь кроется в отсутствии в законодательстве о регистрации
юридических лиц механизма по обеспечению достоверности регистрируемой
информации. Аналогичный механизм действует практически во всех
европейских странах (Германии, Италии, Бельгии, Франции, Люксембурге и
др.).
Так, в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ
«О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных
предпринимателей» (далее — Закон о государственной регистрации)
налоговые органы не проверяют достоверность поступающих к ним сведений
об изменениях, вносимых в учредительные документы юридических лиц. В
течение 5 дней они обязаны произвести госрегистрацию и выдать заявителю
на руки соответствующий документ.
72
В связи с этим необходимо внести изменения в Закон о
государственной регистрации. Совершенствование процедуры регистрации
юридических лиц и предупреждение внесения в ЕГРЮЛ недостоверной
информации будет возможно при введении обязательной явки заявителя в
ИФНС и удостоверении его личности; отказе от пересылки документов по
почте; обязательном уведомлении постоянно действующего исполнительного
органа юридического лица (а также участников, имеющих в уставном
капитале долю более 45%) о производстве регистрационных действий;
обязательном нотариальном удостоверении протокола общего собрания
участников (акционеров), представляемого в налоговый орган; увеличении
срока регистрации до 30 дней, а при нахождении участников (акционеров) в
другом субъекте Российской Федерации — до 45 дней; направлении в органы
внутренних дел материалов, содержащих признаки фальсификации.
2. В последние годы обострилась проблема злоупотребления в
корпоративных конфликтах инсайдерской информацией, что в большинстве
развитых стран мира является уголовным преступлением. Учитывая то
обстоятельство, что российский рынок ценных бумаг в настоящее время
находится в стадии развития и в ближайшее время по объему оборота
финансовых средств достигнет международного уровня, криминальные
проблемы, характерные для зарубежных рынков, будут актуальны и для
России. В связи с этим представляется необходимым внести поправки в
Уголовный кодекс России, установив уголовную ответственность за
злоупотребление инсайдерской информацией.
3. Проблема современной правоприменительной практики
заключается в том, что в год в Российской Федерации выявляется не более 10
преступлений, предусмотренных ст. 185 УК РФ. В то же время количество в
России рейдерских захватов, использующих механизм проведения
незаконной дополнительной эмиссии с целью «размывания» контрольного
пакета акций, ежегодно исчисляется сотнями.
Причины тому следующие.
Статья 185 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за
внесение в проспект эмиссии ценных бумаг заведомо недостоверной
информации, утверждение либо подтверждение содержащего заведомо
недостоверную информацию проспекта или отчета (уведомления) об итогах
выпуска ценных бумаг, а равно размещение эмиссионных ценных бумаг,
выпуск которых не прошел государственную регистрацию (злоупотребления
при эмиссии ценных бумаг).
Возникают вопросы, касающиеся терминологии, используемой в ст.
185 УК РФ и в законодательстве о рынке ценных бумаг.
В Федеральном законе от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных
бумаг» (далее — Закон о рынке ценных бумаг) отсутствует термин «проспект
73
эмиссии ценных бумаг». В соответствии с изменениями, внесенными
Федеральным законом от 28.12.2002 № 185-ФЗ, документ, содержащий
информацию об эмитенте, его финансово-экономическом состоянии,
размещаемых эмиссионных ценных бумагах и др., носит
наименование «проспект ценных бумаг».
Очевидно, несоответствие в терминологии объясняется тем, что после
внесения изменений в Закон о рынке ценных бумаг положения Уголовного
кодекса не были приведены в соответствие данному закону. В этой связи
необходимо немедленное внесение изменений в ст. 185 УК РФ.
4. Практика корпоративных конфликтов свидетельствует о том, что в
настоящее время распространены случаи приобретения незначительного
пакета акций лишь с целью максимального осложнения деятельности
акционерного общества (далее — АО) многочисленными исками
новоиспеченного акционера. Для этого подаются судебные иски об
оспаривании решений (действий) органов управления АО, инициируемые,
как правило, или уже существующими мелкими акционерами, вступившими
в сговор, либо же самим агрессором, ставшим акционером путем
приобретения минимального пакета акций общества.
С учетом известных рисков при вступлении в сговор с миноритарием
можно констатировать, что отечественная практика преимущественно
складывается в соответствии с последним из вышеназванных вариантов.
Следовательно, большинство из таких исков может быть охарактеризовано
положением, при котором истец-акционер оспаривает решения (действия),
принятые еще до того, как он сам приобрел статус акционера. Таких случаев
в российской практике тысячи, и способствует тому отсутствие в
законодательстве прямого запрета оспаривать решения или действия органов
управления АО, принятые или совершенные до того момента, как лицо
приобрело акции общества.
В связи с этим в акционерном законодательстве целесообразно
закрепить положение, согласно которому все акционеры вне зависимости от
доли принадлежащих им акций не могут оспаривать решения или действия
органов управления АО, принятые или совершенные до того момента, как
лицо приобрело акции общества (схожая мера существует в законодательстве
США и именуется правилом «одновременного владения» — contemporaneous
ownership rule).
С целью установления данного запрета необходимо дополнить
соответствующими положениями нормы статей 49, 79 и 84 Федерального
закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон
об АО). Предлагаемая мера направлена главным образом на борьбу со
случаями, когда приобретается пакет акций лишь для того, чтобы
многочисленными исками максимально осложнить деятельность АО (данный