45
почувствовали позитивные последствия свободного движения рабочей силы.
Обеспечены возможности легального трудоустройства граждан на всей
территории ЕАЭС в соответствии с имеющимися квалификациями. Повысилась
конкурентоспособность граждан Армении и Кыргызстана при их
трудоустройстве в России и Казахстане. Трудовые мигранты получили
возможность получения медицинской помощи и других социальных льгот
наравне с гражданами страны пребывания. Возрос объем денежных переводов
из России в другие страны ЕАЭС.
Статьи 96, 97, 98 Договора о Евразийском экономическом союзе,
касающиеся трудовой деятельности трудящихся государств-членов, их прав и
обязанностей, во многом опираются на положения Конвенции ООН о правах
трудящихся-мигрантов 1990г. Однако пока они реализуются не в полной
степени. Не урегулирован вопрос о согласовании пенсионных прав граждан
стран-участниц ЕАЭС. Есть ограничения для граждан стран ЕАЭС в допуске к
получению медицинской помощи, осуществлению предпринимательской
деятельности, получению финансово-кредитных услуг. Решение этих проблем
возможно через совершенствование правового статуса трудящихся мигрантов
на территории ЕАЭС.
Из числа выявившихся проблем наиболее острой является то, что
значительное число трудовых мигрантов, особенно из Кыргызстана и Армении,
не оформляют трудовые договоры с работодателями, тем самым нарушая
трудовое законодательство страны трудоустройства. Российская статистика
демонстрирует многократный разрыв между количеством граждан стран ЕАЭС,
зарегистрировавшихся по месту пребывания и указавших целью своего
пребывания «работу» и числом уведомлений, полученных миграционными и
налоговыми органами от работодателей о заключении трудовых договоров. Это
может быть или результатом недостаточной информированности мигрантов о
существующих нормах закона, или принуждения их к работе без договора со
стороны работодателя, или следствием деятельности теневых посредников,
действующих в обход закона. Это вынудило Россию, которой эта проблема
46
касается особенно остро, разрабатывать новые правила, ужесточающие
ответственность мигрантов и работодателей за незаконное трудоустройство
граждан стран ЕАЭС.
Подводя итог, следует отметить, что немецкая иммиграционная политика
длительное время проводилась без учета возможных негативных последствий
миграций. Политика интеграции мигрантов, которая началась лишь в 1990-е гг.,
оказалась запоздалой и пока не дает ощутимых результатов. Более того, в
ближайшее время, видимо, проблемы с иммиграцией будут только обостряться.
Немецкое общество не желает новых мигрантов, но немецкая экономика не
может обойтись без них. Германия хочет только высококвалифицированных
мигрантов, которые желали бы трудиться и приносить благо стране, но таких
меньшинство, а большая часть – это те, кто рассчитывает в основном не на свои
силы, а на высокий уровень социальной поддержки в ФРГ. Вместо обеспечения
экономики рабочими руками, немецкая экономика получает дополнительную
социальную нагрузку, вместо решения демографической проблемы –
обострение межнациональных, межкультурных и межконфессиональных
конфликтов.
Россия испытывает во многом схожие с ФРГ проблемы: возращение
соотечественников, часть из которых не может адаптироваться в принимающем
социуме, поток мигрантов-мусульман с угрозой постепенной исламизации
страны, дешевая рабочая сила из соседних стран с безвизовым режимом.
Миграционные процессы ведут к росту ксенофобии и усилению позиций
крайне правых партий и даже экстремистских организаций. В сфере
миграционной политики Российская Федерация сейчас во многом повторяет
путь Германии. Россия также остро нуждается в рабочих руках и тоже
принимает в основном мигрантов из мусульманских стран. Российское
правительство пытается путем привлечения мигрантов решить и
экономические, и демографические проблемы, однако вместо решения
приобретает новые проблемы. Правда, опыт Российской Федерации имеет свои
отличительные черты – мы в определенной степени переживаем в
47
иммиграционном вопросе последствия своего имперского прошлого, чего не
было в Германии, а сохраняющиеся имперские амбиции накладывают
отпечаток иррациональности на принимаемые решения в области
иммиграционной политики. Еще одним отличием является тот факт, что наше
население уже включает в себя мусульман, и, казалось бы, это должно
сократить издержки инокультурной миграции, но опыт показывает, что в ряде
случаев этническим мусульманам России русская культура оказывается ближе
культуры своих среднеазиатских или закавказских единоверцев.
Одна из причин негативных последствий немецкого иммиграционного
опыта состоит также в том, что Германия проводит
«дифференцированноэксклюзивную» стратегию интеграции мигрантов, ее
политика до сих пор не нацелена на интеграцию как на политическое решение.
Германия значительно ограничивает права мигрантов, не рассматривая их в
качестве потенциальных резидентов.
23
Иммиграционная политика России в
этом существенно схожа с немецкой.
Немецкий иммиграционный опыт важен ещё и тем, что он дает понять
российским властям, что сбои в интеграционной политике случаются даже там,
где этой проблематикой достаточно серьезно занимаются. Немецкий опыт
показал, что даже ставка на репатриацию этнически и культурно близких
соотечественников не всегда обеспечивает успешную интеграцию. Но
немецкий подход, в частности «контракты об интеграции» между государством
и мигрантами, подписание которых обязывает иммигрантов проходить курсы
языка и гражданского устройства, все-таки следует внедрять в российскую
практику и делать это нужно как можно быстрее. При этом российским властям
нужно научиться четко различать временных и постоянных мигрантов и
проводить в отношении каждой из этих категорий соответствующую политику,
и здесь немецкий опыт регулирования территорий расселения иммигрантов,
пусть и не совсем удачный, также может быть применен в России, хотя,
23
Прохорова А. Сравнению не подлежит // Когита.ру. Общественные новости Северо-
Запада. URL: http://www.cogita.ru
48
конечно, мигрант движется туда, где для него существуют наиболее выгодные
условия. Подводя итоги, необходимо отметить, что опыт миграционной
политики Германии противоречив. В нем, безусловно, много позитивного, но и
немало противоречий, вызванных стремлением связать одновременно
гуманистические идеалы и экономические интересы. Изучение прогрессивного
опыта Германии в решении проблем масштабной и долгосрочной трудовой
миграции является крайне важным как для стран Евросоюза, так и для
государств Организации экономического сотрудничества и развития. Данный
опыт показателен и для России, имеющей схожие демографические и
миграционные проблемы. Анализ новейших источников и литературы показал,
что в эпоху глобализации миграционная политика ФРГ в части социальной
интеграции трудовых мигрантов является одной из наиболее открытых и
эффективных среди всех промышленно развитых стран мира. Оказывая
политическую, правовую и финансовую помощь в интеграции трудовых
мигрантов, федеральное правительство Германии способствует тому, чтобы
специалисты различных квалификаций становились движущей силой для
восстановления роста посткризисной национальной и глобальной экономики.
Уголовный закон Польши предусматривает уголовную ответственность
за незаконное пересечение границы Республики Польша с применением
насилия, угроз, обмана или в соучастии с другими лицами и без таковых, а
также за организацию аналогичного пересечения ее границы другими лицами,
что регламентировано ст. 264 УК Польши.
24
Рассматривая уголовное законодательство зарубежных стран, нельзя
оставить без внимания представителя Азиатско-Тихоокеанского региона -
Китайскую Народную Республику. В Уголовном кодексе КНР содержится ряд
норм, направленных на борьбу с незаконной миграцией.
25
Уголовный Кодекс КНР содержит следующие составы преступлений в
сфере миграции: ст. 318 «Организация незаконного пересечения
24
Уголовный кодекс Республики Польша. 2001. ст.234
25
Уголовный кодекс Китайской Народной Республики от 14.03.1997
49
государственной границы»; ст. 319 «Получение обманным путем паспортов,
виз и других выездных (въездных) документов в пользу организаторов
незаконного пересечения государственной границы»; ст. 320 «Передача, сбыт
поддельных паспортов, виз и иных въездных (выездных) документов»;
Уголовное законодательство Китая является наиболее проработанным в
анализируемой сфере в настоящее время. В целом странам, являющимся
представителями романо-германской правовой семьи, свойственна достаточная
разработанность уголовно-правовых средств противодействия нелегальной
миграции. Предусмотрены как отдельные составы преступлений в сфере
нелегальной миграции, так и учтено требование квалифицировать данное
явление в качестве отягчающего обстоятельства. Таким образом, недостатком
является лишь тот факт, что уголовное законодательство не всех зарубежных
стран в полном объеме соответствует принятым международным
обязательствам, рассмотренным нами в начале параграфа
Уголовный кодекс Республики Таджикистан ст. 336 «Нарушение режима
Государственной границы», т. е. нарушение режима границы, пограничного
режима и режима в пунктах пропуска через границу, совершенное повторно в
течение года после наложения административного взыскания за такие же
нарушения. Также следует отметить, что законодательством ряда стран-
участниц СНГ нелегальная миграция предусмотрена в качестве
квалифицирующего признака, отягчающего уголовное наказание.
Современному российскому миграционному законодательству
необходима правовая конструкция, позволяющая дифференцировать
ответственность за нарушение миграционного законодательства в зависимости
от степени:
а) общественной опасности деяния, совершенного мигрантов без
документов и / или его работодателем;
б) в зависимости от места совершения деяния (территориальный
принцип назначения наказания);
в) организационно-правовой формы юридического лица.
50
Сегодня российский законодатель выстроил правовую схему,
дифференцирующую ответственность за нарушение миграционного
законодательства с учетом степени общественной опасности, но без учета
правил формальной логики. Среди составов административных
правонарушений в сфере противодействия незаконной миграции следует
выделить п. 1 ст. 18.15 КОАП РФ
26
– привлечение к трудовой деятельности в
РФ иностранного гражданина или лица без гражданства без получения в
установленном порядке разрешения на привлечение и использование
иностранных работников, если такое разрешение требуется в соответствии с
федеральным законом. Санкция за это нарушение сурова – наложение штрафа
на юридическое лицо в размере от 250 000 рублей до 800 000 рублей за каждого
незаконно привлеченного иностранного работника, либо приостановление
деятельности на срок от 14 до 90 дней. При этом еще более суровое наказание
предусмотрено за неуведомление органов УВМ, либо органа исполнительной
власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем
субъекте РФ, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в
РФ иностранного гражданина. Минимальный штраф за это правонарушение
составляет уже 400 000 рублей. Подобный подход к дифференциации
ответственности неразумен. Неуведомление государственных органов о
привлечении к трудовой деятельности мигранта не может быть деянием с
большим коэффициентом общественной опасности, чем незаконная трудовая
занятость иностранного гражданина. Очевидно российскому законодателю
необходимо логически перестроить систему санкций в соответствии с
истинным пониманием и значением общественной опасности и общественных
интересов.
Российский законодатель дифференцирует ответственность за нарушение
миграционного законодательства по территориальному признаку. В частности,
в соответствии с п. 3 ст. 18.8 КОАП РФ нарушения миграционного
26
. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 №
195-ФЗ // Российская газета. № 256. 31.12.2001.
51
законодательства, в том числе отсутствие документов, совершенные в городах
федерального значения Москве или Санкт-Петербурге, в Московской или
Ленинградской области, влекут наложение административного штрафа в
размере от 5000 до 7000 рублей с административным выдворением за пределы
Российской Федерации. Увеличение ответственности для нарушителей
миграционного законодательства, совершивших их в Москве и в Санкт-
Петербурге, предусмотрена и в других составах: ст. 18.15 (Незаконное
привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного
гражданина или лица без гражданства) и 18.16 (Нарушение правил привлечения
иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности,
осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах)
КОАП РФ. Вопрос, соответствуют ли данные обоснования дифференциации
ответственности принципам справедливости, равенства и соразмерности –
остается открытым.
27
Еще один дифференцированный подход к нарушению миграционного
законодательства установлен российским законодателем в зависимости от
организационно-правовой формы юридического лица. Сегодня большая часть
предприятий, привлекающих иностранную рабочую силу, подразделяются на
следующие категории: малые предприятия, микропредприятия, средние
предприятия. Оценка правоприменительной практики свидетельствует, что для
представителей малого и среднего бизнеса штрафы за нарушение
миграционного законодательства очень высоки (от 250 000 рублей до 1000000
рублей за каждого незаконно привлеченного работника по разным видам
наказаний). Этим и объясняется то, что в ходе обжалования решений органов
УВМ РФ работодатели данной категории (особенно индивидуальные
предприниматели) ходатайствуют в суде о замене штрафов другим видом
наказания – а именно вынесением постановления о приостановлении
деятельности предприятия сроком до 90 дней .
28
27
Максимов И.В. Административные наказания. М.: Норма, 2009. С. 98–122.
28
Постановление ФАС Поволжского округа от 12.03.2012 по делу № А06- 5126/2011.
52
Реалии российской экономики – слабость и неразвитость малого,
среднего бизнеса – диктуют необходимость дифференциации
административной ответственности в отношении субъектов малого и среднего
бизнеса в случаях привлечения ими несанкционированных мигрантов к труду.
По данным исследования Института государственного и муниципального
управления при ВШЭ, «для некоторых федеральных органов исполнительной
власти наблюдается аномально высокая доля проверок, приходящаяся на
предприятия малого и среднего бизнеса (МСБ)... более 96 % проверок УВМ
России приводятся на предприятия малого и среднего бизнеса» .
29
Причины
такой несоразмерной нагрузки на предприятия малого и среднего бизнеса –
тема отдельного разговора.
Однако уже сегодня можно говорить о зачатках конструкции защиты
прав представителей малого и среднего бизнеса. Так, ст. 7 ФЗ «О развитии
малого и среднего предпринимательства в РФ»
30
говорит о том, что в целях
реализации государственной политики в области развития малого и среднего
предпринимательства в РФ федеральными законами и иными нормативными
правовыми актами РФ могут предусматриваться меры по обеспечению прав и
законных интересов субъектов малого и среднего предпринимательства при
осуществлении государственного контроля (надзора). При этом,
Административный регламент, определяющий порядок проведения проверок,
31
таких мер не предусматривает.
Современное законодательство РФ четко определяет понятия малого и
среднего бизнеса, устанавливает критерии таких предприятий. Кроме этого,
дифференциация ответственности в зависимости от типа работодателя либо
29
Состояние системы государственного контроля в Российской Федерации. М., 2010. С. 21.
30
Федеральный закон от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего
предпринимательства в Российской Федерации»
31
Приказ МВД РФ № 338, ФМС РФ № 97 от 30.04.2009 «Об утверждении
Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и
надзора за соблюдением положений миграционного законодательства РФ иностранными
гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения
работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в РФ и использования
их труда» // Российская газета. № 108, 17.06.2009.
53
заказчика услуг – индивидуального предпринимателя или юридического лица,
уже существует в КОАП РФ. Следовательно, дифференциация ответственности
представителей малого, среднего и крупного бизнеса, дифференциация
характера и размера санкций за наем нелегальной рабочей силы не вызовет
особых затруднений для законодателя.
Представляется необходимым, чтобы российский законодатель установил
дополнительные ограничения при введении / усилении санкций:
• для предприятий и / или работодателей, осуществляющих найм
нелегальной рабочей силы и вовлеченных в систему государственных и / или
региональных закупок, участвующих в государственных и / или региональных
программах поддержки бизнеса, и / или индивидуальных предпринимателей в
части исключения таких предприятий из соответствующих реестров;
• для руководителей юридических лиц, повторно уличенных в найме
нелегальной рабочей силы, введением наказания – дисквалификации на срок до
трех лет. Сегодня является типичной такая деятельность по привлечению
иностранных работников, при которой возможны последующие «перепродажи
выданных УВМ разрешений на работу». Только дисквалификация
руководителей может каким-либо образом приостановить эту порочную
практику.
Важный путь совершенствования законодательства в области
противодействия нелегальной трудовой занятости – усиление ответственности
как работодателей, так и работников, а равно и третьих сторон – агентов и / или
агентств трудоустройства, вовлеченных в найма не задокументированных
работников с получением финансовой выгоды.
Необходимость введения понятия «агентств временного
трудоустройства», а равно и их ответственности за найма, вовлечение в
трудовую деятельность иностранных работников для работы на территории РФ,
не вызывает сомнений.
32
Более того, это вполне осуществимо по аналогии с
32
Шестаков Е., Трудовая миграция и качество рабочей силы: две стороны одной медали //
Кадровик. Кадровый менеджмент. 2011. № 7. С. 92–100.
54
нормативными актами, регулирующими оказание услуг по трудоустройству
граждан РФ за пределами территории России.
33
Внесение аналогичных
положений в модельный закон «О деятельности частных агентств занятости»
34
и его скорейшая имплементация в правовое поле России и стран СНГ будут
способствовать усовершенствованию механизма регулирования потоков
миграции, в т. ч. незаконной.
Изучение уголовного законодательства стран-участниц СНГ позволяет
сделать вывод о необходимости учесть их опыт в сфере уголовно-правового
регулирования по применению средств противодействия нелегальной
миграции.
К тому же это будет способствовать реализации всех взятых на себя
обязательств по международным соглашениям, в частности, указанный ранее
Протокол против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху,
дополняющий Конвенцию Организации Объединенных Наций против
транснациональной организованной преступности от 15 ноября 2000 г.,
предполагающий криминализацию проявлений нелегальной миграции в
качестве обстоятельств, отягчающих преступления.
Рассмотрев нормы по регулированию миграции ряда иностранных
государств, не можем не отметить общую тенденцию к ужесточению не только
уголовного, но и миграционного законодательства в целом. Изучение
зарубежного опыта позволяет выявить некоторые положения, которые могут
быть применены отечественным законодателем для защиты собственных
национальных интересов, а именно:
33
Постановление Правительства РФ от 08.10.2012 № 1022 «Об утверждении Положения о
лицензировании деятельности, связанной с оказанием услуг по трудоустройству граждан
Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации» // Российская
газета. № 236, 12.10.2012 г
34
Модельный закон о деятельности частных агентств занятости. Принят в г. Санкт-
Петербурге 28.10.2010 г. Постановлением № 35-14 на 35-ом пленарном заседании
Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ.