55
доказательств, способное нарушить право обвиняемого на защиту». Для
соответствия международно-правовым и конституционным нормам
применение указанной меры по защите свидетеля должно быть обставлено
дополнительными гарантиями, чтобы процедура судопроизводства была в
целом справедливой. К дополнительным гарантиям этой меры безопасности
относятся:
а) наличие достаточных оснований для применения мер безопасности,
т.е. процессуальных доказательств о реальной угрозе жизни, здоровью или
имуществу указанных лиц. Любые меры, ограничивающие права защиты,
должны диктоваться строгой необходимостью, поэтому сохранение в. тайне
от защиты сведений о личности свидетеля допускается лишь при
невозможности использования иных, менее радикальных, мер;
б) удостоверение личности свидетелей органами, ведущими процесс,
обоснование надежности и доверия к показаниям этих свидетелей. Наш
процессуальный закон предусматривает необходимость вынесения
мотивированного постановления следователя (которое теоретически можно
обжаловать, если о нем станет известно заинтересованным лицам) и получения
согласия руководителя следственного органа на применение мер безопасности;
в) показания засекреченных свидетелей, данные о личности которых
сохранены в тайне, должны подкрепляться другими доказательствами, а
обвинение не должно основываться единственно или в решающей степени на
анонимных утверждениях;
г) исключительность применения мер безопасности в отношении
сотрудников правоохранительных органов;
д) предоставление защите достаточных возможностей задать вопросы
засекреченным свидетелям. Эта гарантия остается нереализованной в стадии
предварительного расследования, но ее обеспечивают правила судебного
следствия: запрет на оглашение показаний без согласия стороны защиты и
механизм ознакомления сторон с засекреченными данными (ч. 6 ст. 278 УПК).
56
В этой связи К.Б. Калиновский справедливо отмечает «... следователю
как обвинителю для укрепления доказательственного значения протокола
допроса может быть даже "выгодно" обеспечить обвиняемому или его
защитнику возможность задать свои вопросы "анонимному" свидетелю по
аналогии с процедурой, предусмотренной ч. 5 ст. 278 УПК РФ». Как
подчеркивается в указанном выше Определении Конституционного Суда РФ
от 21.04.2005 г. №240-0, при применении рассматриваемой меры безопасности
важнейшее значение имеет проверка протокола допроса и показаний
анонимного свидетеля. Указанная мера безопасности - пассивного характера. В
практике рекомендуется одновременно применять и активные меры по
выявлению и привлечению к ответственности лиц, виновных в посягательствах
на участников процесса; по избранию более строгих мер пресечения к
обвиняемым. Для этого следует использовать содействие оперативных
подразделений органов дознания, дав им соответствующее поручение.
Вместе с тем, задача обеспечения безопасности потерпевшего и других
лиц уголовного судопроизводства является не только правом дознавателя,
следователя, прокурора или суда, но и их прямой профессиональной,
должностной и функциональной обязанностью. Поэтому в ч. 9 ст. 166 УПК РФ
необходимо внести изменения, заменив слово «вправе» словом «обязаны».
Только невыполнение законоустановленной обязанности (в отличие от отказа
от реализации своего права) работником правоохранительных органов может
стать основанием для привлечения его к юридической ответственности. Иначе,
как отмечает И.М. Ибрагимов, «не будет никаких правовых гарантий для
сохранения тайны личных данных потерпевшего и других участников
уголовного процесса, которым грозит непосредственная и реальная опасность
».
1
Следует согласится также и с мнением Ф.Ю. Епихина, который считает, что
и в ч. 3 ст. 11 УПК РФ целесообразно использовать термин «обязаны».
1
Ибрагимов И.М. Целесообразная соразмерность процессуальных прав
и обязанностей потерпевшего // Современное право. 2016. № 9. С. 12-18
57
В этой связи, полагаем, ст. 311 УК РФ должна быть дополнена
положением об ответственности работников правоохранительных органов за
разглашение сведений о принятых мерах безопасности в отношении
потерпевшего и других участников уголовного процесса, которые активно
помогают следствию и суду раскрыть совершенное преступление, выявить
виновных и привлечь их к уголовной ответственности.
Согласно ч. 2 ст. 186 УПК РФ при наличии угрозы совершения насилия,
вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего,
свидетеля или их родственников и близких допускается контроль и запись их
телефонных и иных переговоров. Такой контроль осуществляется по
письменному заявлению охраняемых лиц, а при отсутствии их заявления - на
основании судебного решения. Дознаватель, следователь, прокурор вправе по
своей инициативе решить вопрос представления в суд ходатайства о
проведении соответствующих мер безопасности, а суд на основании ч. 2 ст. 13
УПК РФ правомочен в необходимых случаях вынести соответствующее
постановление о контроле и записи телефонных переговоров на срок до 6
месяцев. Согласно ст. 75 УПК РФ телефонные и иные записи могут быть
признаны в качестве допустимого доказательства факта неправомерного
воздействия на потерпевшего со стороны обвиняемого и иных
заинтересованных в исходе данного уголовного дела лиц. Результаты этих мер
безопасности могут впоследствии стать законным основанием для задержания
подозреваемых лиц и применения к ним соответствующей меры пресечения.
По мнению К.Б. Калиновского без судебного решения данное
следственное действие «противоречит Конституции РФ, которая
предусматривает, что ограничение права на тайну телефонных переговоров
допускается только на основании судебного решения (ч. 2 ст. 23) и
устанавливает запрет на сбор, хранение, использование и распространение
информации о частной жизни лица без его согласия (ч. 1. ст. 24)».
Однако, представляется, что в данном случае цель оправдывает средства,
безопасность лица, сохранность его жизни и здоровья важнее права на тайну
58
телефонных переговоров. Кроме того, в ч. 2 ст. 186 УПК РФ прописано, что без
судебного решения контроль и запись переговоров производится по
письменному заявлению одного из участников переговоров, когда существует
реальная угроза совершения насилия, вымогательства в отношении
потерпевшего, свидетеля, их близких.
В УПК РФ предусмотрена процедура обеспечения безопасности
опознающего от опознаваемого подозреваемого, обвиняемого или подсудимого
при предъявлении лица для опознания (ч. 8 ст. 193 УПК РФ). Норма этой
статьи гласит, что в целях обеспечения безопасности опознающего
предъявление лица для опознания по решению следователя может быть
произведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего
опознаваемым. Для осуществления данной нормы существует множество
способов и различные варианты тактики проведения подобного опознания.
Обычно потерпевший или свидетель преступления опознают предполагаемого
преступника через стекло одностороннего видения: опознающие потерпевшие
или свидетели обвинения ясно видят подозреваемого или обвиняемого, а
последний такой возможности не имеет и потому не может оказать давление на
них. А. Епихин предлагает проводить опознание в камерах изолятора
временного содержания или следственного изолятора. Учитывая, что все
камеры оборудованы смотровым глазком, то опознающий может рассмотреть
опознаваемого и статистов через глазок и оставаться вне поля их зрения.
1
По окончании опознания составляется протокол. В протоколе
указываются условия, результаты опознания и по возможности дословно
излагаются объяснения опознающего.
В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 241 УПК РФ, если этого требуют интересы
обеспечения безопасности участников судебного разбирательства, их близких
родственников, родственников или близких лиц, может быть проведено
закрытое судебное заседание. Уголовное дело рассматривается в закрытом
1
Епихин А.Ю. Обеспечение безопасности личности в уголовном судопроизводстве /
А.Ю.Епихин. СПб.: Юрист, 2016. С. 108
59
судебном заседании с соблюдением всех норм уголовного судопроизводства.
Хотя определение или постановление суда о рассмотрении уголовного дела в
закрытом судебном заседании нарушает принцип гласности и открытости
судебного заседания, данное положение полностью соответствует
международным нормам. Допрос потерпевших и свидетелей обвинения в
отсутствие публики при открытом в целом судебном заседании может быть
произведен в течение всего судебного разбирательства либо соответствующей
его части. В зале закрытого судебного заседания могут быть оглашены лишь
вводная и резолютивная части приговора (ч. 7 ст. 241 УПК РФ). В подобных
случаях не оглашаются содержащиеся в мотивировочной части приговора
показания потерпевшего и свидетелей обвинения, а также личные данные
последних.
В содержание закрытого судебного заседания могут входить следующие
запреты: заинтересованные лица со стороны подсудимого и иных лиц не могут
присутствовать на судебных заседаниях; во время судебных действий
запрещается аудио- и видеозапись, а также фотографирование; свидетели и
другие участники процесса после дачи ими показаний не вправе
присутствовать при дальнейшем судебном разбирательстве и удаляются из зала
суда. Суд может принять и другие дополнительные меры безопасности при
закрытом характере судебного заседания:
- зашторивание окон, через которые может осуществляться
прослушивание, наблюдение или видеосъемка;
- дополнительная охрана помещения суда (в первую очередь мест входа и
выхода участвующих в деле лиц);
- оцепление работниками полиции здания суда по всему периметру;
- обеспечение негласной явки свидетелей и других лиц путем их
доставления специальным транспортом в условиях, исключающих их
наблюдение посторонними лицами;
60
- направление поручений оперативно-розыскным подразделениям о
предварительной проверке помещения суда на предмет обнаружения скрытых
подслушивающих и наблюдательных технических средств.
Проведение судебного заседания в закрытом режиме само по себе не
может гарантировать абсолютной тайны проведения судебных действий без
дополнительных правовых механизмов. Подсудимый и его представители,
секретари судебного заседания, конвойная служба, иные технические
работники всегда бывают в курсе практически всех действий, производимых
судом при исследовании доказательств, однако они не предупреждаются о
неразглашении известных им данных.
В связи с этим представляется, что ст. 241 УПК РФ «Гласность»
необходимо дополнить следующей нормой: «2.2. При проведении закрытого
судебного заседания его участники и иные лица, которым при выполнении их
процессуальных и служебных обязанностей стали известны сведения о
материалах уголовного дела, могут быть предупреждены судом о
неразглашении ставших им известными данных, о чем у них берется подписка с
предупреждением об уголовной ответственности».
В данном случае должна действовать такая же норма, направленная на
предупреждение утечки информации о судебном рассмотрении дела, как и
предусмотренная для стадии досудебного производства по делу (ст. 161 УПК
РФ). Полагаем, что этим не будет нарушен принцип гласности судебной
деятельности, поскольку речь в данном случае идет о реальном обеспечении
закрытого судебного разбирательства. Подобное предупреждение адвокатов,
секретарей, да и самого подсудимого, на наш взгляд, явится серьезным
препятствием для неконтролируемого оглашения ими материалов суда.
Следовательно, оно может служить определенной гарантией безопасности
добросовестных свидетелей и других лиц, как во время, так и после судебного
процесса. Согласно ч. 5 ст. 278 УПК РФ, при необходимости обеспечения
безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких
лиц суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля вправе
61
провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение
свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем суд выносит
определение или постановление. Конституционный Суд РФ признал
правомерность анонимного допроса свидетелей и потерпевших в отсутствие их
визуального наблюдения другими участниками судебного разбирательства при
необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя,
свидетеля, их родственников и близких лиц1. Сокрытие данных о личности
участников процесса представляет собой использование совокупности средств
и методов, направленных на то, чтобы ни одно лицо не имело возможности
расшифровки скрытых персональных данных допрашиваемых лиц и
одновременно обеспечивалось бы получение доказательств и других сведений в
интересах установления обстоятельств дела. Указанные действия, как правило,
являются продолжением аналогичных мероприятий, проведенных на этапе
предварительного расследования, когда в протоколах следственных действий
все данные о личности свидетеля скрывают или легендируют в соответствии со
ст. 166 УПК РФ. Суд может принять и самостоятельное решение о сокрытии
данных о личности участника судебного разбирательства, особенно если
сторона представила нового свидетеля, ранее не фигурировавшего в уголовном
деле. При сокрытии данных о личности свидетеля более оптимальным будет
рассмотрение дела в закрытом судебном заседании, закрытость которого будет
обеспечена в процессе только допроса или иных судебных действий,
производимых с участием этого лица. При таких условиях явка свидетеля
должна быть обеспечена незаметно для других лиц в специальное помещение
суда, откуда оно будет давать показания.
Следует согласиться с А. Халиковым, что «указанный способ допроса
свидетеля нередко оставляет обоснованные сомнения сторон относительно
свободной формы дачи им показаний, поскольку он не контролируется при
этом участниками процесса». Тем самым нарушается принцип
непосредственного исследования ими доказательств. В связи с этим
представляется необходимым дополнить ст. 278 УПК РФ частью 5.1.
62
следующего содержания: «5.1. При допросе свидетеля, проводимом в условиях,
исключающих его визуальное наблюдение другими лицами, в помещении, где
он находится, никто не должен присутствовать, за исключением представителя
суда (секретаря), наблюдающего за ходом допроса или иных судебных
действий, проводимых с участием этого свидетеля».
В ч. 6 ст. 278 УПК РФ содержится положение, согласно которому в
случае заявления сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии
подлинных сведений о лице, дающем показания под псевдонимом, в связи с
необходимостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких
-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств суд
вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными
сведениями.
Данная норма фактически позволяет суду по собственному усмотрению
предоставить любому из участников процесса сведения о скрываемом лице.
Тем самым закон разрешает не испрашивать мнения у самого лица, которое,
возможно, согласилось дать показания лишь в условиях полного сокрытия
данных о его личности. При этом участнику процесса не обеспечиваются и
другие меры безопасности, предусмотренные федеральным законодательством.
Соответственно, не ставится вопрос об исключении из перечня доказательств
показаний скрываемого лица в случае его отказа назвать свои подлинные
данные о личности. Перечисленные обстоятельства в определенной степени
умаляют права, гарантирующие безопасность и интересы личности, позволяя
суду без согласия оглашать персональные данные свидетеля (потерпевшего), в
отношении которых в досудебном производстве было принято решение об их
сокрытии. При этом нет никакой уверенности, что такой свидетель не изменит
свои показания либо вообще откажется отвечать на вопросы.
На наш взгляд, данное обстоятельство требует дополнения ст. 278 УПК
РФ следующими положениями: «6. В случае заявления сторонами
обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем
показания, в связи с осуществлением защиты подсудимого либо в целях
63
установления существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств
суд с согласия этого лица вправе предоставить сторонам возможность
ознакомления с указанными данными либо исключить его показания из числа
доказательств по делу.
7. При существенной необходимости раскрытия подлинных сведений о
лице, дающем показания, без его согласия суд гарантирует указанному лицу
обеспечение избираемых лично им любых мер безопасности, предусмотренных
федеральным законодательством о государственной защите потерпевших,
свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства».
Еще одной проблемой при скрытом способе допроса свидетеля является
голос допрашиваемого, а также текст его показаний, поскольку по указанным
признакам возможна идентификация или распознавание лица подсудимым либо
иными заинтересованными лицами.
На практике достаточно разработана и апробирована методика сокрытия
голоса свидетеля. При возникновении такой необходимости специалисты
правоохранительных органов доставляют и заранее устанавливают в зале
судебного заседания специальную компьютерную аппаратуру, способную
изменять голос в самых различных вариантах.
Однако путем анализа текста показаний допрашиваемого, его содержания
можно выделить признаки, по которым вполне вероятно установление
подлинных данных о личности допрошенного лица: стиль изложения
(типичные слова и построение фраз, часто используемые выражения и обороты
речи и т.д.); представляемая информация, которая может быть известна только
ограниченному кругу лиц; сообщение источника информации, включая
конкретных лиц, либо возможности определения места и времени, откуда
информация получена.
Для исключения подобной вероятности государственному обвинителю,
первым допрашивающему свидетеля обвинения, следует по возможности
избегать вопросов, которые каким-либо образом могут расшифровать его
личность по указанным выше признакам. Таких же правил допроса должен
64
придерживаться и суд. При допросе скрываемого свидетеля другими
участниками процесса (адвокатом, подсудимым, потерпевшим и иными лицами
) государственный обвинитель может просить суд отвести вопросы, не
влияющие на существо дела, но могущие повлечь распознавание личности
зашифрованного свидетеля.
Кроме того, следует предоставить суду право исключить вопросы,
ответы на которые могут раскрыть личность допрашиваемого. В связи с этим
считаем, что ст. 278 УПК РФ должна быть дополнена также и следующими
положением: «8. В случае, если задаваемые сторонами вопросы, предполагают
ответы, способные раскрыть подлинные сведения о лице, дающем показания,
суд вправе исключить данные вопросы».
Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под
стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»
регулирует порядок и определяет условия содержания под стражей, гарантии
прав и законных интересов лиц, которые в соответствии с УПК РФ задержаны
по подозрению в совершении преступления, а также лиц, подозреваемых и
обвиняемых в совершении преступлений, в отношении которых избрана мера
пресечения в виде заключения под стражу. Согласно ст. 19 указанного закона
при возникновении угрозы жизни и здоровью подозреваемого или обвиняемого
либо угрозы совершения преступления против личности со стороны других
подозреваемых или обвиняемых сотрудники мест содержания под стражей
обязаны незамедлительно принять меры по обеспечению личной безопасности
подозреваемого или обвиняемого.
Характеризуя эффективность действия ФЗ «О государственной защите
судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов»,
О.А. Зайцев указывает, что в полной мере не обеспечивается защита
перечисленных в законе лиц. Меры безопасности в отношении должностных
лиц оказались неэффективными в 66 % случаев; сотрудники, осуществляющие
предварительное следствие, остались без компенсации за понесенный ущерб в